Постанова                                                   
Іменем України
 03 квітня 2018 року
 м. Київ
справа № 489/6871/15-к
провадження № 51- 1061 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12016150040005687, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:                    (останні за часом: 14.04.2015 року Ленінським районним судом м.Миколаєва   за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України  (далі – КК) до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 07.09.2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307  та частиною 2                    статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за: частиною 2 статті 307 КК на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; частиною 2 статті 185 КК на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 , визначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК за вироком Центрального районного суду                          м. Миколаєва    від  07 вересня 2016 р. (виправлено описку ухвалою  Центрального районного суду м. Миколаєва від  3 жовтня 2016 року - замість «2015 р.» зазначено «2016 р.») і  ч. 2 ст. 307,  ч. 2 ст.185 КК, за даним вироком у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі статті 71 КК, до призначеного покарання частково приєднано                 невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду  м. Миколаєва              від 14 квітня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі  на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Строк покарання визначено обчислювати з 25 серпня 2015 року та на підставі               частини 5 статті 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення у вказаному кримінальному провадженні із 7 грудня 2015 року по 11листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 384 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення експертизи на користь держави.
 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин, повторно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою не менше 0,166 г, який зберігав при собі з метою збуту, а 13 серпня 2015 року о 13:48 год., у парковій зоні "Дубки" на вул. Кірова в м. Миколаєві, повторно, незаконно збув ОСОБА_7 шляхом продажу.
 
Крім того, на початку липня 2015 року, в неустановлений час ОСОБА_6 знаходячись у маршрутному таксі № 31 у районі зупинки громадського транспорту "Площа Перемоги" на вул. Космонавтів у м. Миколаєві, таємно викрав належний ОСОБА_8 гаманець вартістю 800 грн., у середину якого були           300 грн та дисконтні картки, заподіявши цим матеріальної шкоди в розмірі               1100 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва  від 11 листопада 2016 року скасовано в частині засудження ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК та закрито провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК узв’язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суді і вичерпання можливості їх отримати. Визначено Коробка вважати засудженим за частиною 2 статті 185 КК  на 2 роки позбавлення волі.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року та злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК України за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 2 роки              9 місяців.
На підставі статті 71 КК до визначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі частини 5 статті 72 КК у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 вересня 2015 року по 27 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок районного суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд апеляційної інстанції належним чином                       не обґрунтував своєї позиції щодо закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2  статті 307 КК, і не зазначив, чому він відкидає одні докази,  покладені 

в основу рішення суду першої інстанції при доведеності винуватості засудженого, й бере до уваги лише показання ОСОБА_6 .
Також вказує на те, що суд апеляційної інстанції при закритті кримінального провадження не змінив перерозподілу процесуальних витрат на проведення експертизи і розглянув кримінальне провадження у відсутність потерпілої.
Крім того, прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, акцентує увагу на тому, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував статтю 71 КК і до покарання, призначеного за новою ухвалою, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду від 14 квітня               2015 року. 
При цьому прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання послався на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва                від 7 вересня 2015 року, однак такого рішення не існує.
Тому прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції та просив її задовольнити в частині призначення покарання та процесуальних витрат, обговоривши доводи зазначені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК    обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги прокурора про незаконність рішення апеляційного суду  в частині закриття кримінального провадження щодо засудження ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК є безпідставними, а ухвалу постановлено з дотриманням зазначених вимог закону. 
 
Як убачається з вироку районного суду, ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчиненному повторно.
Суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження за вказаним обвинуваченням,  провів судове слідство, перевірив зібрані під час досудового слідства докази винуватості, на які посилались органи досудового розслідування, і згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Зокрема, суд апеляційної інстанції заначив, що районний суд усупереч вимогам частини 1 статті 94 КПК, посилаючись на докази у кримінальному провадженні, не проаналізував їх, а просто перелічив. 
При цьому постанови про проведення контролю за вчиненням злочину                 від 10 серпня 2015 року, протокол помітки ідентифікаційних засобів та протокол огляду особи свідчать лише про підготовку такої слідчої дії, як проведення оперативної закупки, а допитати свідка сторони обвинувачення ОСОБА_7 , який є закупником у вказаному кримінальному провадженню,  не виявилося можливим.
 Крім того, твердження прокурора про те, що суд не зазначив в ухвалі, у чому полягає неузгодженість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 13 серпня 2015 року та відеозапису вказаної слідчої дії, є безпідставними, оскільки суд при огляді відеозапису встановив, що протокол слідчої дії містить такі подробиці закупки, яких не  містить сам відеозапис.
Такі обставини у поєднанні з відсутністю основного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_7 свідчать про наявність розумних сумнівів                         у достовірності такого доказу, як протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Оскільки на відезаписі відсутня така процесуальна дія, як належне фіксування шприца виданого ОСОБА_7 , то цей доказ неможливо перевірити                                      за результатами вказаної процесуальної дії.
А посилання прокурора на належність висновку експерта від 17 серпня 2015 року№1468  повною мірою не підтверджують того, що на експертизу потрапив саме той шприц, який був здобутий в ході проведення оперативної закупки від 13 серпня 2015 року.
 З урахуванням наведенного, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, про те, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів, які би вказували на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статтті 307 КК, а касаційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Також є безпідставними твердження прокурора про відсутність потерпілої ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції, котра на думку прокурора, не булла належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні судові виклики, адресовані ОСОБА_8 , та їй вчасно направлені, однак повернуті через закінчення терміну зберігання, що вказує на належне повідомлення потерпілій               (т.1 а.п.257-258; т.1 а.п. 272-273).
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо призначеного засудженому покарання на підставі статті 71 КК та частини 4 статті 70 цього Кодексу,  то вони є слушними і підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до роз`яснень пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2010 року « Про практику призначення судами покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші — після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку — за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім — за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно — за сукупністю вироків.
З огляду на положення частини 4 статті 70 КК, за правилами, передбаченими частинами першій-третій цієї статті, призначається покарання в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. 
А згідно зі статтею 71 КК  в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, призначаючи засудженому покарання суд апеляційної інстанції приєднав  невідбуту частину покарання, визначеного за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 14 квітня 2015 року, до оскаржуваного вироку в порядку статті 71 КК.
 
Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком, оскільки покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року вже призначалось, на підставі частини 4 статті 70 КК,  - з урахуванням вироку Ленінського районного суду від 14 квітня 2015 року. 
Отже, посилання прокурора про неправильне застосування закону України                про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
При призначенні засудженому остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, застосовуються правила частини 4 статті 70 КК, а стаття 71 цього Кодексу не потребує застосування, оскільки призначається покарання за сукупністю злочинів, а попередній вирок уже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів. 
Із матеріалів справи убачається, що за вироком Центрального районного суду               м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2                статті 185 КК із застосуванням частини 4 статті 70 КК та призначено покарання у розмірі до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 8 місяців, а оскаржуваною ухвалою ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 2 статті 185 у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим суд мав би  застосувати покарання у виді позбавлення волі на строк не менше ніж призначене покарання за попереднім вироком Центральним районним судом                     м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року із застосуванням частини 4 статті 70 КК, однак безпідставно застосував ще й вимоги статті 71 КК, як слушно зазначає у касаційній скарзі прокурор.
Відповідно до частини 2 статті 437 КПК ухвалу суду апеляційного суду щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо на цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на недопустимість погіршення становища засудженого та з урахуванням вимог частини 2 статті 437 КПК, доводів викладених у  касаційній скарзі прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання колегія суддів позбавлена можливості прийняти своє рішення. 
 З огляду на  наведене колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду апеляційної інстанції постановлене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині засудження за частиною 2 статті 185 КК та призначення покарання на підставі частини 4 статті 70 КК та статті 71 цього Кодексу, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду є такою, що постановлена з порушенням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.
Крім того обґрунтованими є доводи прокурора про перерозподіл судових витрат, оскільки відповідно до частини 3 статті 124 КПК суд апеляційної інстанції чи касаційної інстанції, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення, або ухвалить нове рішення, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.
Однак суд апеляційної інстанції залишаючи вирок районного суду в частині стягнення судових витрат на проведення експертизи з ОСОБА_6 всупереч зазначеним положенням та вимогам пункту 3 частини 1 статті 419 КПК не дотримався норм кримінального процесуального закону, а тому судове рішення щодо процесуальних витрат підлягає скасуванню.
При цьому суду апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду необхідно зважити на вимоги частини 4 статті 70 КК та призначити відповідне покарання з урахуванням вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року. Крім того, суд має визначити належним чином  початок строку відбування покарання, призначене засудженому, здійснити перерозподіл процесуальних витрат та врахувати, що датою прийняття вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року, є 2016 рік, а не 2015-й, як помилково зазначено в оскаржуваному рішенні.
 Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК,  пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити  частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за частиною 2 статті 185 КК і призначення покарання на підставі частини 4 статті 70 КК та статті 71 цього Кодексу, а також в частині перерозподілу судових витрат скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В решті ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3