Постанова
Іменем України 
 
20 лютого 2018 року
м. Київ
Справа № 1-кп-5/12
Провадження № 51-478км18
Верховний Суд колегією Першої судової палати                                                                          Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:                                                               
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 ,
засуджених:                                        ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,  
захисника                                                          ОСОБА_9 ,           
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012000000000102, за обвинуваченням: 
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                   м. Львова, мешканця м. Києва, раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368-2 КК України; 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця м. Одеси, раніше не судимого,
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Тараща Київської області, мешканки м. Києва, раніше не судимої,
та 
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця  та мешканця  м. Києва, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь в розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 3 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 2 квітня 2014 року:
- виправдано  ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого                ч. 4 ст. 368 КК України; ОСОБА_6 - за ч. 3 ст. 368 КК України; ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України за недоведеністю вчинення ними зазначених кримінальних правопорушень; 
- засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 1  ст. 368-2 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на  2 роки;  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - за ч. 5 ст. 27, ч. 2                  ст. 368-2 КК України та призначено кожному покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням кожного права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на                       2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та                ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком  2 роки кожному; 
 
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 3 грудня 2014 року вирок змінено. Виключено з вироку посилання про звільнення ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ,                    ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.                             На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін перебування засуджених під вартою та постановлено вважати їх такими, що відбули покарання. У решті вирок залишено без зміни. 
ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника фінансового управління Державного центру зайнятості України, будучи службовою особою, вчинив незакінчений замах на одержання неправомірної вигоди у значному розмірі за відсутності ознак хабарництва за наведених у вироку обставин.
Так, у червні 2011 року, не маючи змоги виконати будь-які дії в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) НВК «Інтехсервіс» щодо участі підприємства у програмі по створенню нових робочих місць для забезпечення зайнятості населення вугледобувних регіонів, оскільки відповідні рішення з цього питання фактично приймались Донецькою ОДА й належали до її компетенції, та, пояснивши про це генеральному директору ТОВ НВК «Інтехсервіс» ОСОБА_11 , діючи умисно та з корисливих мотивів, погодився отримати матеріальну винагороду, запропоновану останнім, за участь підприємства у програмі. 
25 листопада 2011 року ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні відділення АТ «РД Банк» у м. Києві, передав касиру вказаного відділення банку грошові кошти у сумі 81 150 грн, нібито для зарахування на рахунок ОСОБА_12 , які призначались для ОСОБА_10 . Однак, вказані грошові кошти не були одержані ОСОБА_10 у зв`язку з їх вилученням із каси співробітниками правоохоронних органів.
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою між собою та з особою, провадження щодо якої зупинене, вчинили пособництво в отриманні неправомірної вигоди у великому розмірі службовою особою, провадження щодо якої зупинене, умисно та з метою отримання приязних стосунків за наведених у вироку обставин. 
Директор Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Софт БЛЮ» ОСОБА_13 звернувся до начальника управління організації матеріально-технічного забезпечення Державного центру зайнятості ОСОБА_6 з пропозицією про надання матеріальної винагороди директору Державного центру зайнятості за укладення між ТОВ «Софт БЛЮ» та Державним центром зайнятості договору на здійснення послуг з впровадження та супроводження комп`ютерної програми «Адміністрування єдиної бази об`єктів відділів капітального будівництва Державної служби зайнятості України», у розмірі 20 % від загальної суми договору, розуміючи при цьому, що договір уже виконується і      будь-яких підстав для його розірвання немає.
ОСОБА_6 , отримавши згоду на отримання винагороди від особи, провадження щодо якої зупинене, а також у присутності цієї особи – згоду від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо надання засобів для переховування коштів, отриманих як неправомірна вигода,                      16 вересня 2011 року отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду - кошти у сумі 197 715 грн, хоча будь-які дії з використанням службового становища директора центру щодо вказаного договору вже були вчинені.
ОСОБА_7 - заступник начальника загального відділу Державного центру зайнятості приховала та зберігала отримані від ОСОБА_13 кошти у сумі 197 715 грн у сейфі в приймальній директора центру, а 19 вересня 2011 року передала їх водію Державного центру зайнятості ОСОБА_8 , який, достовірно знаючи про злочинне походження коштів,  виніс їх з приміщення Центру та приховав у невстановленому місці. В подальшому особа, провадження щодо якої зупинене, розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд. 
Крім того, близько 23 вересня 2011 року ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_13 кошти в сумі 29 657 грн як неправомірну вигоду з метою передачі особі, провадження щодо якої зупинене, як подяку, хоча дії, які б могли бути вчинені директором центру з використанням службового становища щодо укладення вказаного договору, уже були вчинені, а ОСОБА_6 не мав повноважень щодо взаємовідносин центру та підприємства. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
З урахуванням поданих змін та доповнень до касаційної скарги прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8  та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого винними особами злочинів через м`якість. 
 
Вимоги поданої касаційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що:
- суд усупереч вимогам закону, дійшовши висновку про недоведеність у діяннях обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частинами 3, 4 ст. 368 КК України, а в діяннях ОСОБА_7 і                      ОСОБА_8   – пособництва  у вчиненні зазначених злочинів та, вбачаючи в їхніх діяннях ознаки іншого, менш тяжкого злочину, не перекваліфікував дії обвинувачених,                       а виправдав їх за пред`явленим обвинуваченням, після чого, в порушення вимог ч. 3            ст. 337, ст. 338, ст. 339 КПК України, без висування обвинувачення визнав їх винуватими у вчиненні іншого кримінального правопорушення;
- висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_10 відповідно до своїх посадових обов`язків впливав на процедуру затвердження бізнес-планів підприємств-переможців та виключення з програми зайвих підприємств;
- висновок суду про відсутність в діях засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 ознак хабарництва у зв`язку з отриманням ними коштів після вчинення певних дій є безпідставним;
- судом не проаналізовано всіх зібраних у справі доказів та не надано їм належної оцінки, не зазначено мотиви неврахування доказів за пред`явленим обвинуваченням;
- формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, не відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 374 КПК України щодо зазначення наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено з порушенням вимог ст. 65 КК України і є явно несправедливим унаслідок м`якості;
- ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не дано відповіді на всі доводи поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги.
 
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора від засуджених  ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ,                 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких вони просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
У судовому засіданні: 
- прокурор підтримав касаційну скаргу; 
- засуджені та захисник вважали судові рішення законними та обґрунтованими й просили залишити їх без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
Так, ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
У ч. 3 ст. 337 КПК України зазначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
 
Проте, як вбачається зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про те, що судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії  ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 368-2 КК України, а стосовно інших засуджених – за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України та обґрунтовано їх виправдано за обвинуваченням у хабарництві, не зазначив підстав, з яких апеляційна скарга прокурора про порушення вимог  ч. 3 ст. 337, ст. 338, ст. 339 КПК України в частині відсутності рішення про зміну правової кваліфікації відносно всіх обвинувачених та розгляду кримінального провадження за межами пред`явленого обвинувачення, не підлягає задоволенню.
 
Судом апеляційної інстанції при винесенні судового рішення також не зазначено підстав, з яких визнано необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368-2 КК України, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК Українине відповідає вимогам п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України щодо зазначення наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів.
 
Крім цього, зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що при її винесенні не наведено мотивів неврахування доводів, зазначених у апеляційній скарзі прокурора щодо:
- показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , даних очної ставки від 26 листопада 2011 року між ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , а також не надано оцінки таким доказам, як аудіозаписи телефонних розмов ОСОБА_10 , зафіксованих під час оперативно-розшукових заходів, змісту листа Державного центру зайнятості від 24 листопада 2011 року №ДЦ-03-7984/0/6/-11, інформації Державного центру зайнятості від 27 липня 2012 року  №ДЦ-03-3649;
-  можливості впливу  ОСОБА_10 та особи, щодо якої зупинене кримінальне провадження, з урахуванням їх посадових обов`язків, на процедуру затвердження бізнес-планів підприємств-переможців та виключення з Програми зайвих підприємств через діяльність робочої групи, та їх можливості готувати відповідні рішення Фонду щодо фінансування таких підприємств;
- доказів обвинувачення ОСОБА_6 , а саме листа директора Державного центру зайнятості  ОСОБА_17 від 15 серпня 2011 року № ДЦ-05-5948/0/6-11, посадової інструкції ОСОБА_6 , показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , матеріалів оперативної відеозйомки від 16 вересня 2011 року.
 
Не зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, з яких підстав визнано необґрунтованими доводи прокурора щодо застосування положень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до яких відповідальність за ст. 368 КК України настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.
 
Відповідно до положень, передбачених п. 2 ч.1 ст. 419 КПК України, крім іншого, у мотивувальній частині суд повинен зазначити мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. Згідно з вимогами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Проте, як вбачається з вищезазначеного, суд апеляційної інстанції не дотримався  положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419, ч. 2 ст. 419 КПК України, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги в цій частині підлягають частковому задоволенню, оскільки такі доводи прокурора є обґрунтованими, однак, свідчать не про неправильність застосування кримінального закону, а про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК України), що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438,  п. 2 ч.1 ст. 436 КПК України є підставою для скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
 
Крім цього, заслуговують на увагу доводи прокурора, зазначені у суді касаційної інстанції, про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині постановлення судом апеляційної інстанції ухвали.
Так, відповідно до положень, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій.
Проте, суд апеляційної інстанції, встановивши, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, оскільки порушує права обвинувачених, всупереч положенням п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України постановив ухвалу. Зазначене свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України також є підставою для скасування ухвали Апеляційного суду міста Києва від 3 грудня 2014 року та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
З урахуванням зазначених істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду встановити фактичні обставини кримінального провадження та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Суд позбавлений можливості надати правову оцінку доводам касаційної скарги прокурора в частині неправильного застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого винними особами злочинів через м`якість.
 
Проте, якщо при новому розгляді  буде встановлено, що обвинувачені вчинили більш тяжке кримінальне правопорушення, або збільшиться обсяг їх обвинувачення, то призначене покарання слід вважати м`яким.
 
Доводи прокурора про те, що зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні яких він просив визнати винними обвинувачених, зазначені в обвинувальному акті і додатковому викладенню у апеляційній скарзі не підлягають, на думку Суду, є обґрунтованими, оскільки на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції ще не набрав законної сили, у зв`язку з чим особи мають статус обвинувачених в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України).
 
Поряд з цим, обставини щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких наведено у ст. 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі прокурора, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
 
З урахуванням вищезазначеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. За наявності для цього підстав, покарання призначити з дотриманням всіх вимог закону.
Крім цього, під час нового розгляду, за наявності для того обґрунтованих підстав, необхідно звернути увагу на дотримання положень кримінального закону (ст. 55 КК України) щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, за умови, що на момент вчинення злочину винний обіймав певну посаду або займався певною діяльністю, а вчинений ним злочин за своїм характером був безпосередньо пов`язаний з посадою, яку він обіймав, або діяльністю, якою займався.
 
Керуючись ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 376 , ст. ст. 419, 433, 434, 436, 438, ч. 4 ст. 441, ст. 442 КПК України, п. 15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь в розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 3 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3