Постанова
Іменем України 
26 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 234/13432/16-к
провадження № 51-2975км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,                  
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 6 грудня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 2 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050390002331, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не має судимостей,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені 
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Краматорського міського суду Донецької області від 6 грудня 
2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:                                   за ч. 2 ст. 309 КК – до 2 років; за ч. 2 ст. 310 КК – до 3 років 3 місяців;                              за ч. 1 ст. 263 КК – до 3 років; за ч. 1 ст. 263-1 КК – до 3 років 2 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_7 визначено остаточне покарання  у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Після набрання вироком законної сили ОСОБА_7  обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Артемівському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду,  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20 квітня 2016 року приблизно о 10:30 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на городі незаконно вирощував рослини конопель у кількості не менше 333-х кущів. 09 серпня 2016 року  під час обшуку на території вказаного домоволодіння співробітники поліції у городі виявили та вилучили рослин зазначену кількість конопель,які належать до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких дозволяється для промислових цілей.
Крім того, 27 липня 2016 року близько 11:30 ОСОБА_7 , який вже раніше вчиняв злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК, незаконно зірвав 3 кущі конопель  з корінням та поклав їх сушитися на подвір`ї на території вищезгаданого домоволодіння, тим самим незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, для особистого вживання без мети збуту.
Також 30 липня 2016 року близько 10:30 ОСОБА_7 із частини висушеного листя конопель незаконно виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, та суміш канабісу й екстракту канабісу.
Крім того, 02 серпня 2016 року близько 10:30 ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел, на городі свого домоволодіння зірвав 6 гілок з листям конопель, які поклав сушитися в господарській споруді на території вказаного домоволодіння, тим самим незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, без мети збуту. 09 серпня 2016 року в період часу з 07:00 до 10:30 при проведенні обшуку на території домоволодіння, у господарських спорудах та будинку за вказаною адресою співробітники поліції виявили й вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс вагою 1808,64 г у перерахунку на суху речовину, та особливо небезпечний наркотичний засіб — екстракт канабісу вагою 81,72 г у перерахунку на суху речовину.
Крім того, 05 червня 2016 року близько 10:00 ОСОБА_7 за місцем свого проживання незаконно виготовив саморобним способом вогнепальну зброю —одноствольний дулово-зарядний пістолет із займанням порохового заряду з використанням відкритого вогню, з діаметром каналу ствола пістолета – 14 мм, та зберігав її в шухляді письмового столу в кімнаті будинку без передбаченого законом дозволу. Цю зброюпрацівники поліції під час обшуку 09 серпня 
2016 року в період часу з 07:00 до 10:30 виявили й вилучили за місцем проживання ОСОБА_7 .
Апеляційний суд Донецької області 2 березня 2017 року залишив апеляційні скарги  захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, а  вирок місцевого суду — без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту його затримання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, порушує питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, 
ч. 1 ст. 263-1 КК та закриття кримінального провадження в цій частині, а за 
ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК просить оскаржені судові рішення змінити, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі положень статей 75, 76 КК. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачення за ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК є недоведеним, оскільки ОСОБА_7 не мав умислу на виготовлення та зберігання саме вогнепальної зброї у зв`язку з тим, що не знав, що виготовлений ним для заміни петард предмет може бути придатний для стрільби кулями. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК є надмірно суворим, так як суд залишив поза увагою те, що останній щиро розкаявся у вчинених злочинах, дав зізнавальні показання  як на досудовому слідстві, так і в суді, має на утриманні неповнолітню дитину, а також те, що його незаконні дії не мали тяжких наслідків. Вказує, що рішення суду в частині обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили є незаконним, а тому підлягає виключенню із судових рішень.  Також стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) , оскільки апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні скарги захисту, не навів достатніх підстав для відмови.
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, подав письмові заперечення на касаційну скаргу захисника про безпідставність викладених у скарзі доводів, у зв`язку з чим він просить залишити її без задоволення, а судові рішення ? без змін.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, вважав оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від захисника ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд провадження за його відсутності.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених у судовому засіданні доказів та в касаційній скарзі захисника не оскаржуються, як і не оспорюється кваліфікація його дій за вказаними статтями.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК,  через відсутність у нього умислу на виготовлення та зберігання вогнепальної зброї, є безпідставними. 
Так, відповідно до п. 8.2 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частини зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом  Міністерства  внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 вогнепальна зброя - зброя, яка призначена для ураження цілей снарядами, що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що знаходиться на визначеній відстані. 
Згідно з висновком судово – балістичної експертизи №1/2-24 від 15 серпня 2016 року предмет, схожий на самопал, вилучений 09 серпня 2016 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , є вогнепальною зброєю, одноствольним дулово-зарядним пістолетом із займанням порохового заряду з використанням відкритого вогню, виготовленим саморобним способом. Діаметр каналу ствола пістолета – 14мм. Такий пістолет є придатним для здійснення пострілів.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, ОСОБА_7 за допомогою спеціально підшуканих засобів та з метою імовірного ураження інших об`єктів створив предмет, який за загальними принципами роботи відповідає ознакам вогнепальної зброї. При цьому, як встановив суд апеляційної інстанції, метою створення зброї було можливе відлякування крадіїв. 
Водночас послідовність та спрямування дій  ОСОБА_7 свідчать про його обізнаність про загальні принципи функціонування вогнепальної зброї.
З огляду на викладене, Суд вважає, що дії ОСОБА_7 , спрямовані  на підшукування предметів для виготовлення самопалу, мета та спосіб виготовлення, зберігання його в закритому місці свідчать, що останній усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав, що внаслідок таких його дій  буде створено новий предмет – вогнепальну зброю, (суспільно небезпечні наслідки) та бажав їх настання. За вказаних обставин,  на думку Суду, засуджений діяв з прямим умислом, направленим на виготовлення саморобним способом та зберігання вогнепальної зброї.
 
Твердження сторони  захисту про суворість призначеного за ч. 2 ст. 309, 
ч. 2 ст. 310 КК судом покарання, на переконання Суду, є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Застосований захід примусу має найбільше сприяти досягненню передбаченої  ч. 2 ст. 50 КК мети покарання – виправленню засуджених та попередженню нових злочинів.
Разом з тим суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу в межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд дотримався наведених вимог закону при призначенні засудженому покарання.
Згідно з вироком, обираючи ОСОБА_7 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень,  які відповідно до ст. 12 КК належать до злочинів середньої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, має на утриманні малолітню дитину, перебуває на обліку в наркологічному диспансері. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визначив щире каяття.
Врахувавши всі обставини в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей обвинувачення. Також суд правильно призначив 
ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК.
З огляду на викладене, Суд вважає, що покарання в указаному виді та розмірі, призначене місцевим судом і залишене без змін судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через  суворість  за доводами, викладеними в касаційній скарзі  захисника, Суд не вбачає.
 
З урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, а саме того, що предметом вчинених ним кримінальних правопорушень є особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, у великих розмірах, Суд не вбачає підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК, як про це просить захисник. Тому в цій частині касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
У той ж час заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про те, що місцевий суд безпідставно обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили, а апеляційний  суд залишив поза увагою ці доводи захисника. Тому Суд вважає, щоз  резолютивної частини вироку місцевого суду слід виключити речення «Після набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Артемівському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області», як зайве.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 6 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
З резолютивної частини вироку місцевого суду виключити речення ««Після набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Артемівському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області».
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                ОСОБА_3