Постанова
Іменем  України
 
30 січня 2018 року
м. Київ
 
справа № 202/6872/15-ц
провадження № 61-726св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Антоненко Н. О., Коротуна В. М., Крата В. І., Курило В. П. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - міське комунальне підприємство «Дніпропетровський електротранспорт»,
треті особи: первинна профспілкова організація Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт», первинна профспілкова організація міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Індустріального районного суду міста Дніпропетровська у складі судді Бєльченка Л. А. від 23 березня               2016 року  та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області у складі колегії суддів Варенко О. П., Городничої В. С., Лаченкової О. В. від 13 червня 2016 року,
ВСТАНОВИВ :
У серпні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до міського комунального підприємства «Дніпровський електротранспорт», треті особи: первинна профспілкова організація Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт», первинна профспілкова організація міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди. 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 з 23 серпня 2011 року працювала у комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт» на посаді кондуктора громадського транспорту відділу збору виручки. 13 серпня 2015 року відносно неї було видано наказ № 850 про припинення з нею трудового договору згідно з пунктом 2 статті 41 КЗпП України за винні дії при обслуговуванні грошових та товарних цінностей, що дають підстави для втрати довіри. Своє звільнення вважає незаконним, тому просила суд визнати незаконним розірвання трудового договору між нею та відповідачем, визнати незаконним наказ начальника депо № 3               МКП «Дніпропетровський електротранспорт» від 13 серпня 2015 року № 850; поновити її на посаді кондуктора громадського транспорту відділу збору виручки депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт»; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з               13 серпня 2015 року до дня поновлення на роботі; на відшкодування моральної шкоди стягнути з відповідача 2 000 грн.
23 березня 2016 року рішенням Індустріального районного суду міста Дніпропетровська у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при звільненні                  ОСОБА_1 було дотримано норми трудового законодавства. При цьому судом зазначено, що незгода органу профспілки на звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України не має юридичного значення при вирішення спору.
13 червня 2016 року ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області рішення Індустріального районного суду міста Дніпропетровська                         від 23 березня 2016 року залишено без змін. 
Погоджуючись з рішенням районного суду апеляційний суд виходив із того, що суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази у їх сукупності та встановивши обставини у справі, дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивача було звільнено законно, при цьому дотримано вимоги трудового законодавства, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
У липні 2016 року ОСОБА_1 подала до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу в якій просить скасувати вищезазначені судові рішення, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, неправильно встановлено обставини у справі, не досліджено докази на підтвердження відсутності її вини у вчиненні трудового проступку, підстави, з яких її було звільнено, (пункт 2 частини першої статті 42 КЗпП України), відсутні. Крім того, зазначає, що рішення суду ухвалено з порушенням частини третьої статті 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки вона є членом профспілки Первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт», яка своєї згоди на її звільнення не надавала. 
У листопаді 2016 року МКП «Дніпропетровський електротранспорт» подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ заперечення на касаційну скаргу ОСОБА_1                 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» просило відмовити у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1, оскаржувані судові рішення залишити без змін, посилаючись на те, що висновкам суду відповідають встановленим у справі обставинам, порушення трудового законодавства під час звільнення позивача відсутні.
У грудні 2016 року голова первинної профспілкової організації                           МКП «Дніпропетровський електротранспорт» ОСОБА_3 також звернулася до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ із запереченнями на касаційну скаргу ОСОБА_1, в яких зазначила про те, що діяльність первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт», членом якої нібито є позивач, не підтверджена належними та допустимими доказами у справі, а тому рішення суду є законними та обґрунтованими.
Підпунктом 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядається спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
05 січня 2018 року справа передана до Верховного Суду.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним нормам процесуального права судові рішення не відповідають.
Судом установлено, що           ОСОБА_1 з 23 серпня 2011 року працювала в Комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт» на посаді кондуктора громадського транспорту. 23 серпня 2011 року між нею та підприємством було укладено договір про повну матеріальну відповідальність (а. с. 28, 49, т.1).
11 липня 2015 року кондуктором - наставником ОСОБА_4 у присутності касирів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та за участю кондуктора - наставника ОСОБА_7 була проведена раптова звірка підзвітності кондуктора ОСОБА_1, у результаті якої було виявлено 138 штук білетних талонів на суму 207 грн, які не були враховані у записах квитково - облікового листа кондуктора ОСОБА_1, та надлишок грошових коштів на суму 9 грн 70 коп. (а. с. 35, т.1, а. с.37 т. 2). 
12 серпня 2015 року начальник депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» звернувся до голови профспілкового комітету депо                 № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» щодо отримання попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 В на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України. 
Згідно з листом профспілкового комітету депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» від 12 серпня 2015 року № 368, а також протоколом засідання профспілкового комітету депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» від 26 червня 2015 року                 ОСОБА_1 не є членом профспілки з 26 червня 2015 року за власним бажанням (а. с. 26, 27, т.1).
Наказом начальника депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» від 13 серпня 2015 року позивача звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України - за винні дії при обслуговуванні грошових та товарних цінностей, що дають підстави для втрати довір'я (а. с. 25, т.1).
Обґрунтовуючи свої доводи, ОСОБА_1 посилалася на те, що вона є членом Первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт», яка не надавала своєї згоди на її звільнення.
Відхиляючи доводи позивача в цій частин, суд виходив із того, що провину позивача під час виконання трудового обов'язку доведено належними та допустимими доказами у справі, а тому відсутність згоди профспілкової організації на звільнення позивача з підстав передбачених пунктом 1 частини другої статті 41 КЗпП України не має юридичного значення для вирішення спору. 
Разом з тим, відповідно до пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 та пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).
Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.
Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 23 квітня 2014 року (справа № 6-30цс14).
Відповідно до протоколу № 1 Установчих зборів Первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпровський електротранспорт» від 09 червня 2015 року ОСОБА_1 було обрано членом вказаної профспілкової організації (а. с. 71, т. 1.)
Згідно з випискою з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб підприємців державну реєстрацію Первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт» було проведено                 25 червня 2015 року (а. с. 70, т. 1). 
Судом встановлено, що Первинна профспілкова організація Всеукраїнська незалежна професійна спілка «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпровський електротранспорт» не надавала свою згоду на звільнення позивача.
Зокрема, згідно з відповіддю Первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт»                від 27 грудня 2015 року № 25 на запит суду вбачається, що дана профспілкова організація, членом якої є ОСОБА_1 з червня 2015 року, не дала згоду на звільнення ОСОБА_1 з підстав передбачених пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, оскільки кондуктор ОСОБА_1 не завдала матеріальної шкоди підприємству, факт порушення фінансової дисципліни ОСОБА_1 належним чином не доведений, а складені документи за результатом перевірки ОСОБА_1 сфабриковані (а. с. 70-78, 228, 229, т.1).
Таким чином, судами не враховано, що звільнення члена виборного органу Первинної профспілкової організації Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт» без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог статей 43, 252 КЗпП України та статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Рішення в частині відмови у задоволенні позову про визнання незаконним розірвання трудового договору між ОСОБА_1 та                                           МКП «Дніпропетровський електротранспорт», визнання незаконним наказ начальника депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт»                        від 13 серпня 2015 року № 850 про припинення з нею трудового договору згідно з пунктом 2 статті 41 КЗпП України та поновлення ОСОБА_1 на посаді кондуктора громадського транспорту відділу збору виручки депо № 3 МКП «Дніпропетровський електротранспорт» не відповідає вимогам закону та відповідно до положень статті 412 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову в цій частині.
Крім того, згідно із положеннями статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. 
Пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду України                                      від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснено, що судам необхідно враховувати, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. 
Таким чином, встановивши порушення відповідачем трудового законодавства при звільненні позивача, позовні вимоги в частині стягнення з МКП «Дніпропетровський електротранспорт» на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 2 000 грн також підлягають до задоволення. При цьому, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, судом касаційної інстанції враховано вимоги розумності та справедливості (стаття 23 ЦК України).
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100(далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини, для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства. Крім того, положеннями розділу III наведеного Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню при обчисленні середнього заробітку як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу (затримки розрахунку при звільненні). 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 23 січня 2012 року (справа № 6-87цс11).
Оскільки матеріали справи не містять відомостей необхідних для обчислення середнього заробітку як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, рішення районного суду та ухвала апеляційного суду відповідно до положень статті 411 ЦК України в частині вирішення позову про стягнення з відповідача середньомісячної заробітної плати підлягає скасуванню з передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення обставин у справі та вирішення питання по суті заявлених вимог.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Таким чином, оскільки суди не з'ясували всіх обставин у справі, від яких залежить правильне вирішення спору, не визначилися з характером спірних правовідносин та нормою матеріального права, яка підлягає застосуванню, рішення суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не можуть вважатися законним та обґрунтованими та відповідно до положень статті 411 ЦПК України підлягають скасуванню з направленням справи в частині вирішення позову про стягнення з відповідача середньомісячної заробітної плати на новий розгляд до суду першої інстанції. 
У частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним розірвання трудового договору, визнання незаконним наказу від 13 серпня 2015 року              № 850 про припинення трудового договору та поновлення ОСОБА_1 на посаді Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду скасовує рішення Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 23 березня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року і ухвалює нове рішення про задоволення позову в цій частині з підстав, передбачених статтею 412 ЦПК України.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Індустріального районного суду міста Дніпропетровська                    від 23 березня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт», треті особи: первинна профспілкова організація Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» на міському комунальному підприємстві «Дніпропетровський електротранспорт», первинна профспілкова організація міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт», про визнання незаконним розірвання трудового договору між ОСОБА_1 та міським комунальним підприємством «Дніпропетровський електротранспорт», визнання незаконним наказу начальника депо № 3 міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт» від 13 серпня                 2015 року № 850 та поновлення ОСОБА_1 на посаді кондуктора громадського транспорту відділу збору виручки депо № 3 міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт» задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ начальника депо № 3                            міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт» від 13 серпня 2015 року № 850 про припинення трудового договору з ОСОБА_1.
Поновити ОСОБА_1 на посаді кондуктора громадського транспорту відділу збору виручки депо № 3 міського комунального підприємства «Дніпропетровський електротранспорт» з 14 серпня                   2015 року.
Стягнути з міського комунального підприємства «Дніпровський електротранспорт» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2 000 гривень. 
Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 допустити до негайного виконання. 
Справу в частині вирішення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасовані рішення районного суду та ухвала апеляційного суду втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий | М. Є. Червинська
Судді: | Н. О. Антоненко
| В. М. Коротун
| В. І. Крат
| В. П. Курило