ПОСТАНОВА
Іменем України

06 березня 2018 року 
Київ
справа №380/499/17
адміністративне провадження №К/9901/3108/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Гриціва М.І., судді Коваленко Н.В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради про визнання протиправними дій та скасування рішень за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду в складі колегії суддів: Оксененка О.М., Губської Л.В., Федотова І.В. від 19 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Тетіївського районного суду Київської області з адміністративним позовом до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради про визнання протиправними дій по проведенню позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ПП «АВ-Інвест», просив визнати протиправними: наказ № 06-04/03 від 23 лютого 2017 року про проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва, направлення для проведення позапланової перевірки № 06-06/12 від 03 березня 2017 року, акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року; скасувати протокол про адміністративне правопорушення від 03 березня 2017 року та постанову в справі про адміністративне правопорушення № 06-07/08 від 09 березня 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною сьомою статті 96 КУпАП.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що постанова про адміністративне правопорушення, інші рішення та дії відповідача є незаконними, оскільки здійсненні та прийняті з порушенням встановленої законом процедури, а також без наявності законних підстав. Зокрема, позапланова перевірка була проведена Відділом державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради на підставі листа Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області від 21 лютого 2017 року, в якому зазначалося про необхідність укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста між виконавчим комітетом міської ради та декількома суб'єктами містобудівної діяльності, в тому числі з позивачем, однак, жодних вказівок про порушення останнім правил містобудівної діяльності в листі не йшлося. Крім того, позивач вказав, що будь-яких будівельних робіт на момент проведення перевірки не здійснювалось, оскільки декларація про їх початок не подавалась.
Постановою Тетіївського районного суду Київської області від 26 червня 2017 року позов задоволено повністю: визнано дії Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради по проведенню позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ПП «АВ-Інвест» - протиправними; визнано протиправними: наказ № 06-04/03 від 23 лютого 2017 року про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва, направлення для проведення позапланової перевірки № 06-06/12 від 03 березня 2017 року, акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року; скасовано протокол про адміністративне правопорушення від 03 березня 2017 року та постанову в справі про адміністративне правопорушення № 06-07/08 від 09 березня 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною сьомою статті 96 КУпАП.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил на об'єкті будівництва, відповідач діяв із порушенням приписів чинного законодавства у галузі містобудівної діяльності, що свідчить про неправомірність його дій та, відповідно, про незаконність рішень, винесених за результатами їх вчинення.
Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 19 вересня 2017 року скасував постанову Тетіївського районного суду Київської області від 26 червня 2017 року та задовольнив апеляційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради.
При винесенні такого рішення Київський апеляційний адміністративний суд зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні постанови неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, та порушив норми матеріального права, внаслідок чого дійшов до помилкового висновку про безпідставність проведення позапланової перевірки та порушення відповідачем порядку здійснення провадження в справі про адміністративне правопорушення.
Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, ОСОБА_2 звернувся з касаційною скаргою до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду, в якій просить її скасувати та залишити в силі постанову Тетіївського районного суду Київської області від 26 червня 2017 року.
У касаційній скарзі скаржник вказує на те, що апеляційний суд не правильно встановив наявність підстави для проведення Відділом державного архітектурно-будівельного контролю позапланової перевірки на об'єкті будівництва, а також не визначив порушення процедури здійснення провадження в справі про адміністративне правопорушення.
Відділ державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради подав відзив на касаційну скаргу, в якому, спираючись на доводи апеляційної скарги, просить залишити в силі рішення апеляційного суду, а в задоволенні касаційної скарги ОСОБА_2 відмовити.
Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03 березня 2017 року спеціалістом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради Балдигою В.М. була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ПП «АВ-Інвест» за адресою: АДРЕСА_1. Наказ на проведення позапланової перевірки виданий на підставі листа Тетіївського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області № 33-04/1436 від 21 лютого 2017 року. Під час проведення перевірки виявлено, що ПП «АВ-Інвест» провело будівельні роботи, а саме розпочало переобладнання квартири № 2 під аптеку з улаштуванням окремого входу в місті Тетієві, по вул. Цвіткова, 23 без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, про що відповідно були складені акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року та протокол про адміністративне правопорушення від 03 березня 2017 року відносно директора ПП «АВ-Інвест» ОСОБА_2 за частиною сьомою статті 96 КУпАП. 
09 березня 2017 року начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради Сидоріною О.В. була винесена постанова № 06-07/08 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною сьомою статті 96 КУпАП за порушення пункту другого частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 8500 гривень. 
Не погоджуючись з вказаними діями та рішеннями Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положенням частини третьої статті 211 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень) та частини четвертої статті 328 КАС України (в редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 159 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень) та частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України (в редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України (в редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року відповідає не повністю, а вимоги касаційної скарги є обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 533 від 23 травня 2011 року (зі змінами та доповненнями), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;
4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Як встановлено судами попередніх інстанцій та доведено наявними в матеріалах справи доказами, позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ПП «АВ-Інвест» була проведена згідно наказу № 06-04/03 від 23 лютого 2017 року, виданого на підставі листа Тетіївського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області № 33-04/1436 від 21 лютого 2017 року як на підставі звернення юридичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 
Виходячи з аналізу змісту даного листа, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що цей лист не містить повідомлення про порушення ПП «АВ-Інвест» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а носить рекомендаційний характер міському голові щодо звернення із листами до замовників будівництва про зобов'язання укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста. А тому цей лист не можна вважати підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ПП «АВ-Інвест», як заходу архітектурно-будівельного контролю.
Однак, колегія суддів зазначає, що наказ про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії та станом на день судового розгляду справи призначений контролюючий захід вже проведено та складено за його результатами відповідний акт.
Отже, наказ відповідача на проведення перевірки є виконаним, тобто таким, що вичерпав свою дію, а відтак підстави для визнання його протиправним відсутні. Те ж саме стосується направлення на проведення перевірки.
Що стосується акта перевірки, то відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13, акт перевірки є документом, який лише підтверджує факт проведення перевірки, містить доказову інформацію про виявлені правопорушення та може бути наданий суду під час вирішення спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта і не зумовлює виникнення будь-яких прав та обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася.
Акт перевірки не є правовим актом індивідуальної дії, оскільки не є актом застосування норм права та не встановлює конкретні приписи, звернені до окремої особи.
Тобто, акт перевірки - це службовий документ, який стверджує факт проведення перевірки суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства, а визнання його протиправним не призведе до поновлення прав позивача у спірних правовідносинах.
Тому рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправними наказу № 06-04/03 від 23 лютого 2017 року про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва, направлення для проведення позапланової перевірки № 06-06/12 від 03 березня 2017 року та акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року є помилковим.
При цьому, безпідставним видається висновок апеляційного суду про те, що законодавством встановлено право суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюються заходи архітектурно-будівельного контролю, відмовити у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки, тобто, законний інтерес такого суб'єкта у проведенні інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю перевірки з дотриманням умов, встановлених законом, захищений наділенням його правом не допустити посадових осіб інспекції до перевірки, а отже, допуск посадових осіб Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради до перевірки можна розцінювати, як згоду ПП «АВ-Інвест» із наявністю законних підстав для проведення позапланової перевірки. З приводу цього колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Крім того, відповідно до пункту 14 Порядку № 533 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний, зокрема, допускати посадових осіб Держархбудінспекції та її територіальних органів до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Враховуючи зазначене, обмеження доступу посадових осіб на об'єкт будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю чинним законодавством не передбачено.
Крім того, відповідно до частини другої статті 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України або її територіальних органів на об'єкти будівництва тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Тож недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України до об'єктів будівництва при наявності, зокрема, наказу про призначення перевірки та направлення на її проведення, пред'явлення посадовою особою посвідчення, не можна вважати належним засобом захисту права суб'єкта містобудівної діяльності.
Що стосується протоколу про адміністративне правопорушення від 03 березня 2017 року та постанови в справі про адміністративне правопорушення № 06-07/08 від 09 березня 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною сьомою статті 96 КУпАП, то висновок суду апеляційної інстанції щодо їх законності та дотримання процедури прийняття є також передчасними з огляду на таке.
Частиною четвертою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пунктом 17 Порядку № 533 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Відповідно до статті 278 КУпАП, орган (посадова особа), при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Відповідно до статті 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що протокол про адміністративне правопорушення за частиною сьомою статті 96 КУпАП від 03 березня 2017 року відносно ОСОБА_2 складений у відсутності правопорушника, про що свідчить відсутність його підпису у протоколі.
Про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, яка була призначена на 13 год. 09 березня 2017 року, ОСОБА_2 повідомлений не був, чим відповідач допустив порушення порядку повідомлення про час та місце розгляду справи, передбаченого статтею 277-2 КУпАП.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази та не надано їх в судовому засіданні відповідачем, які б підтверджували вручення (надіслання) повідомлення позивачу про час і місце розгляду справи. Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених Конституцією України та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.
Відповідно до частини другої статті 71 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) та статті 77 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття цієї постанови) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З огляду на це, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність скасування постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року, як такої, що винесена з порушенням норм матеріального права, зокрема, статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та недотриманням норм процесуального права, а саме: статті 71 КАС України (у редакції чинній, на момент винесення оскаржуваної постанови), та залишення без змін постанови Тетіївського районного суду Київської області від 26 червня 2017 року.
Що стосується протоколу про адміністративне правопорушення, то він не є рішенням суб'єкта владних повноважень, оскільки не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, тому висновок суду першої інстанції про необхідність скасування протоколу про адміністративне правопорушення від 03 березня 2017 року є передчасним. 
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, 

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року скасувати.
Резолютивну частину Постанови Тетіївського районного суду Київської області від 26 червня 2017 року викласти в такі редакції: 
Визнати дії Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Тетіївської міської ради по проведенню позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ПП «АВ-Інвест» - протиправними; 
визнати протиправним припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2017 року; 
скасувати постанову в справі про адміністративне правопорушення № 06-07/08 від 09 березня 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною сьомою статті 96 КУпАП.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                       Я.О. Берназюк 
Судді:                                                                                  М.І. Гриців                                                                              
                                                                                                     Н.В. Коваленко