?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року 
м. Київ
Справа №  922/1378/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткач І.В. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання Бойка В.С.,

за участю учасників справи:
позивача - Куксюк А.Л.,
відповідача-1 - Камінер В.М.,
відповідача - 2 - Карапетян А.Р.,
третіх осіб: 1. не з'явилися, 2. ОСОБА_7, 3. ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні  касаційну скаргу Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт"
на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.10.2017
(головуючий - Россолов В.В., судді Гетьман Р.А., Тихий П.В.)
та рішення Господарського суду Харківської області від 10.07.2017
(суддя Погорелова О.В.)
у справі №922/1378/17 
за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний"
до 1. Приватного підприємства фірма "Альтаир", 
     2. Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", 
2) Фізична особа ОСОБА_9, 
3) Фізична особа ОСОБА_5
про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" (далі - ПАТ АБ "Південний", позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Приватного підприємства фірма "Альтаир" (далі - ПП "Альтаир", відповідач-1) та Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", у якому просило (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог):

- звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, а саме: на квартиру АДРЕСА_1;
- визнати, що з вартості предмета іпотеки підлягає сплаті вимоги ПАТ АБ "Південний" в розмірі 1  434  278,69 грн, з яких 1  343  328,00 грн заборгованість за кредитом, 90  950,69 грн заборгованість по відсотках;
- з метою забезпечення збереження предмета іпотеки, вилучити у Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" та передати в управління ПАТ АБ "Південний" нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1; на період до її реалізації;
- закріпити за ПАТ АБ "Південний" права управителя щодо квартири АДРЕСА_1., а саме: вільного доступу (у тому числі шляхом примусового проникнення/входу) представників управителя та інших осіб визначених управителем до нерухомого майна, що передано в управління; представляти інтереси у всіх установах чи підприємствах незалежно від організаційної форми та підпорядкування з питань пов'язаних з замовленням, посвідченням, отриманням необхідних документів з питань, що стосуються належного здійснення управління нерухомим майном; здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підписувати і подавати заяви про надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; володіти, користуватися і розпоряджатися нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; інші права необхідні для здійснення належного управління майном;
- встановити спосіб реалізації предмета іпотеки, а саме: квартири АДРЕСА_1., шляхом застосування процедури продажу, встановленої  статтею 38 Закону України "Про іпотеку", а саме: надати право ПАТ АБ "Південний" право на продаж квартири АДРЕСА_1, будь-якій особі - покупцеві;
- встановити, що після задоволення вимог ПАТ АБ "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом;
- визнати, що початкова ціна продажу предмета іпотеки, а саме: квартири АДРЕСА_1., для його подальшої реалізації складатиме 1  443  585,00 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю  "Омбілік-Трейд", як позичальником, умов кредитного договору № В-12/2 від 28.12.2009, виконання якого було забезпечено іпотекою за укладеним між позивачем та відповідачем-1  договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 (зі змінами та доповненнями).

1.3. Під час розгляду справи у суді першої інстанції ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.05.2017 була задоволена заява позивача про заміну первісного відповідача - Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" на Приватне підприємство "Студія оптимального будівництва Моноліт". 

2. Короткий зміст оскаржуваних рішення та постанови судів першої та апеляційної інстанцій

2.1.  Рішенням Господарського суду Харківської області від 10.07.2017 у справі №922/1378/17 позов задоволено у повному обсязі. 
2.2. Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09 жовтня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині закріплення за Акціонерним банком "Південний" прав володіння, користування і розпорядження нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством, інших прав, необхідних для здійснення належного управління майном, а також встановлення, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету, встановленого Законом. В цій частині прийнято нове рішення, яким відмовлено позивачу у задоволенні позову. В решті рішення Господарського суду Полтавської області залишено без змін. 
2.3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 28 грудня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (Позичальник, Третя особа-1) уклало з Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" Кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням змін та доповнень, Банк видав Позичальнику кредит в розмірі 1  343  328,00 грн, строком до 28 грудня 2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом.
За умовами п. 2.1 Кредитного договору повернення кредиту здійснюється відповідно до графіку повернення кредиту, який є невід'ємною частиною Кредитного договору, на відповідний рахунок. За неповернення кредиту в термін, обумовлений у п. 1.1. (до 28 грудня 2012 року) або в термін, вказаний у вимозі Позивача про дострокове повернення кредиту згідно з п. 3.3.4 Кредитного договору, або при неповерненні частини кредиту в строки, обумовлені у графіку повернення кредиту, заборгованість за кредитом чи відповідна частина заборгованості за кредитом переноситься на рахунок прострочених кредитів.
Згідно з п. 3.2.3 Кредитного договору третя особа-1 зобов'язалась сплатити Позивачу проценти за кредитом відповідно до п.п. 1.1, 2.2, 2.3 Кредитного договору.
За змістом п. 2.2 Кредитного договору, проценти за користування кредитом нараховуються у період користування кредитом щомісячно на щоденний фактичний залишок на позичковому рахунку за календарне число днів користування кредитом за ставкою, встановленою в п. 1.1 Кредитного договору (20 % річних).
Кредитний договір набирає чинності з моменту його укладання та діє до повного виконання сторонами за Кредитним договором зобов'язань за ним (п.5.1 Кредитного договору).
2.4. Судами встановлено, що ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.04.2013 у справі № 922/1294/13 прийнято заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" про порушення справи про банкрутство. 
Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 по справі №922/1294/13 визнано вимоги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" до Товариства з обмеженою відповідальністю  "Омбілік-Трейд". Судами встановлено, що грошові вимоги кредитора до боржника згідно з кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009, з врахуванням всіх змін та доповнень до нього, складають загальну суму 1  450  047,96 грн, з яких 1  343  328,00 грн борг за кредитом та 106  719,96 грн заборгованість за процентами з користування кредитом.  
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.05.2014 у зазначеній справі припинено процедуру санації Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", визнано його банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.
Суди встановили, що на момент визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" банкрутом загальна сума заборгованості останнього перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором №В-12/2 становила 1 741 767, 22 грн, з яких:
- 1  343  328,00 грн - розмір основного боргу за кредитним договором, (заборгованість заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13), 
- 398  439,22 грн розмір процентів за користування кредитом (106 719,96 грн - до порушення провадження у справі про банкрутство (заборгованість заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13), 291 719, 26 грн після порушення провадження у справі про банкрутство (позабанкрутна заборгованість).
Водночас  судами досліджено, що 29 травня 2014 року поручитель фізична особа ОСОБА_10 здійснила погашення відсотків за кредитним договором № В-12/2 від 28 грудня 2009 року у розмірі 307 488, 53 грн, які позивач зарахував в погашення відсотків за фактичне користування кредитними коштами в сумі 291 719, 26 грн, нарахованих після порушення провадження у справі про банкрутство (позабанкрутну заборгованість) та погашення в розмірі 15 769, 27 грн процентів за користування кредитом, нарахованих до порушення провадження у справі про банкрутство (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13).
Відтак, судами попередніх інстанцій встановлено, що загальна сума боргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" перед ПАТ "АБ "Південний" за кредитним договором № В-12/2 складає 1  434  278, 69 грн, з яких 1  343  328,00 грн - основна заборгованість за кредитним договором (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13) та 90 950, 69 грн - заборгованість по відсоткам за користування кредитом (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13).
2.5. Судами також досліджено, що як забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № В-12/2 між Приватним підприємством фірма "Альтаир" та Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" укладено договір іпотеки №28_12/09-42, який посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 та зареєстровано за №4792.  
Предметом іпотеки за вказаним Договором іпотеки (п. 1.5. договору) виступає нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_1. Запис про іпотеку було зареєстровано в Державному реєстрі іпотек 28.12.2009 за р. № 9394823. Приватним нотаріусом ОСОБА_10 у зв'язку з посвідченням договору іпотеки було накладено заборону відчуження Предмету іпотеки за р. № 4794.
Відповідно до п. 1.1. Договору іпотеки предметом цього договору є надання Відповідачем-1 в іпотеку нерухомого майна, зазначеного в п. 1.5. Договору іпотеки (Предмет іпотеки), в забезпечення виконання зобов'язань Третьої особи-1 перед Позивачем, в силу чого Позивач має право в разі невиконання Третьою особою-1 зобов'язань, забезпечених іпотекою, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку Предмета іпотеки перед іншими кредиторами Відповідача-1.
За приписами п. 2.1.7.1 Договору іпотеки Позивач має право з метою задоволення своїх вимог звернути стягнення на Предмет іпотеки у випадку, якщо на момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань, передбачених Кредитним договором, вони не будуть виконані.
Звернення стягнення і реалізація Предмета іпотеки здійснюється шляхом позасудового врегулювання або в примусовому порядку відповідно до умов цього договору та чинного законодавства України (п. 3.3 Договору іпотеки).
2.6. 04 лютого 2016 року державним реєстратором - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. в Державному реєстрі прав на нерухоме майно зареєстровано рішення №28079944 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення іпотеки № 13119139 та рішення № 28080087 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення заборони відчуження №13119240 щодо квартири АДРЕСА_1.

Зазначені дії були вчинені державним реєстратором на підставі рішення Господарського суду Харківської області у справі № 922/5950/15 від 11 січня 2016 року. 

Проте 11 квітня 2016 року постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі № 922/5950/15 скасовано положення резолютивної частини рішення Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року щодо вилучення запису про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинення обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_1, зареєстрованого в реєстрі за № 4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить Відповідачу-1 та вилучення запису з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладені на підставі Договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28 грудня 2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10, зареєстровано в реєстрі № 4792 та договорів про внесення змін до нього.

23 червня 2016 року ухвалою Господарського суду Харківської області у справі №922/5950/15 задоволено заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" про поворот виконання рішення Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року. Скасовано в Державному реєстрі прав на нерухоме майно рішення № 28079944 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення іпотеки від 04 лютого 2016 року № 13119139 та рішення № 28080087 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення заборони відчуження від 04 лютого 2016 року № 13119240 щодо квартири АДРЕСА_1, які здійснені державним реєстратором - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. Відновлено у Державному реєстрі прав на нерухоме майно та їх обтяжень номер запису Державного реєстру іпотек: № 9394823 від 28 грудня 2009 року щодо реєстрації іпотеки на квартиру АДРЕСА_1. Відновлено у Державному реєстрі прав на нерухоме майно та їх обтяжень номер запису Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна: № 9394817 від 28 грудня 2009 року щодо реєстрації обтяження на квартиру АДРЕСА_1.

2.7. Разом з тим судами досліджено, що 4 березня 2016 року ухвалою Господарського суду Харківської області у справі № 922/52/15 задоволено заяву Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" про зміну способу і порядку виконання рішення. А саме: змінено спосіб і порядок виконання рішення постійно діючого третейського суду при Товарній біржі "Всеукраїнський торгівельний центр" у складі третейського судді Макаренко П.Д. від 30 червня 2014 року по справі №19/06-01/14, визначений ухвалою господарського суду Харківської області від 20 січня 2015 року у справі №922/52/15. Вирішено звернути стягнення в межах суми боргу у розмірі 3  460  000,00 гривень на нерухоме майно боржника Приватного підприємства фірми "Альтаир" на користь Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", у тому числі на квартиру АДРЕСА_1.

11 квітня 2016 року ухвалою Господарського суду Харківської області у справі №922/52/15 задоволено заяву Відповідача-2 про затвердження мирової угоди від 05 квітня 2016 року та визнано право власності за Відповідачем-2 на квартиру АДРЕСА_1.

13 квітня 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. на підставі ухвали Господарського суду Харківської області від 11 квітня 2016 року у справі №922/52/15 за Іноземним підприємством "Омбілік Інвестментс" зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1.

18 квітня 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. посвідчено договір іпотеки між Іноземним підприємством "Омбілік Інвестментс" та ОСОБА_9 (Третя особа-2), відповідно до умов якого Іноземне підприємство "Омбілік Інвестментс" передало в іпотеку Третій особі-2 квартиру АДРЕСА_1, в якості забезпечення за договором позики від 10.09.2015.

24 червня 2016 року постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі № 922/52/15 задоволена скарга Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний". Скасовано ухвалу Господарського суду Харківської області від 14.03.2016 у справі № 922/52/15 та відмовлено у задоволенні заяви Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс"  про зміну способу і порядку виконання рішення постійно діючого третейського суду при Товарній біржі "Всеукраїнський торгівельний центр" у складі третейського судді Макаренко П.Д. від 30 червня 2014 року у справі №19/06-01/14, визначений ухвалою господарського суду Харківської області від 20 січня 2015 року по справі №922/52/15.

24 червня 2016 року постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі № 922/52/15 задоволена скарга Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса, а саме: скасовано ухвалу Господарського суду Харківської області від 11 квітня 2016 року по справі №922/52/15 та відмовлено у задоволенні заяви Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" про затвердження мирової угоди від 06 квітня 2016 року.

04 жовтня 2016 року Вищий господарський суд України залишив без змін вищевказані постанови Харківського апеляційного господарського суду у справі № 922/52/15.

2.8. Судами також встановлено, що наразі власником спірного майна - предмету іпотеки, є відповідач-2 згідно з рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 35071717 від 05 травня 2017 року, прийнятого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Цигіповою О.Г. на підставі акта приймання-передачі нерухомого майна б/н від 05 травня 2017 року та рішення засновника б/н від 05 травня 2017 року.

2.9. Частково задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що обтяження спірного нерухомого майна закріплено за Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний". Такий висновок мотивовано тим, що зазначеною вище постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2016 року (залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 09 серпня 2016 року) рішення Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року у справі № 922/5950/15 в частині вилучення запису про іпотеку квартири АДРЕСА_1, який було здійснено у зв'язку з укладанням Договору іпотеки в забезпечення кредитних зобов'язань Третьої особи-1 перед Позивачем, було скасовано.  Відтак, обтяження та дія іпотеки відновлено з моменту вчинення первинних записів в Державному реєстрі іпотек, які виключені на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Тобто іпотека є дійсною з 28 грудня 2009 року, а саме з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек, що узгоджується з правовою позицією Верховного суду України, висловленою за результатами розгляду заяв про перегляд судових рішень у справах №6-53цс15, №6-63цс15, №6-332цс15 та №6-449цс15.

2.10. Суди дійшли висновку, що передбачений п. 4.1 договору іпотеки спосіб звернення стягнення на заставлене майно, не є виключним, та за умови наявності записів щодо права власності інших осіб та, відповідно, неможливості звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, позивач наділений правом на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів.

2.11. Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок експерта №8786/13522 від 12 січня 2017 року, виконаний ХНДІСЕ ім. засл. пров. М.С. Бокаріуса під час розгляду справи №922/1948/16 про встановлення ринкової вартості квартири АДРЕСА_1 у розмірі 1  443  585,00 гривень, апеляційний господарський суд зазначив, що він підлягає застосуванню, оскільки такий висновок не викликає у колегії суддів сумнівів з приводу його достовірності, законності, незалежності, об'єктивності, повноти проведеного експертом дослідження, базується на дослідженні проведеного шляхом комбінування майнового, дохідного та порівняльного методу, а відповідачами не було надано іншої оцінки предмета іпотеки, яка б суперечила експертному висновку. 

2.12. Таким чином, врахувавши приписи ч.4 ст.13 Конституції України, ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, статті 33, 34, 36, 38, 39 Закону України "Про іпотеку" суди попередніх інстанцій визнали правомірними позовні вимоги в частині звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 шляхом застосування процедури продажу з метою погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором №В-12/2 від 28 грудня 2009 року.

2.13. За висновком судів періодична зміна власника іпотечного майна, його подальша передача в іпотеку, а також наявність безпосередніх заперечень зі сторони відповідача-1 проти вимог позивача, наявність заперечень відповідача-2 проти розповсюдження на нього вимог статті 23 Закону України "Про іпотеку" свідчать про наявність перешкод щодо реалізації прав позивача, як іпотекодержателя, та потребують застосування заходів забезпечення збереження предмета іпотеки шляхом передачі його в управління позивачеві.

2.14. Разом з тим, суд апеляційної інстанції не погодився з позовними вимогами Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" в частині наділення іпотекодержателя, як управителя предмета іпотеки, правом володіння, користування і розпорядження нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством, зазначивши таке.

Основним завданням інституту передачі іпотечного майна в управління є надання іпотекодержателю права на отримання продукції, плодів і доходів від управління іпотечним майном, які, в свою чергу, направляються на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора, тобто права повного користування предметом іпотеки.

Проте вищезазначені позовні вимоги передбачають наділення іпотекодержателя більшим обсягом прав, порівняно з визначеним статтею 34 Закону України "Про іпотеку" правом управління предметом іпотеки, та фактично передбачають  закріплення за позивачем права власності, що є неправомірним з огляду на обставини, предмет спору та вимоги законодавства. У зв'язку з цим апеляційний господарський суд відмовив у задоволенні позову  в цій частині, скасувавши рішення місцевого господарського суду.

2.15. За висновком суду апеляційної інстанції не узгоджуються з вимогами законодавства і задоволені судом першої інстанції позовні вимоги в частині  наділення позивача іншими правами необхідними для здійснення належного управління майном. 

Апеляційний господарський суд визнав безпідставними позовні вимоги в частині встановлення, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету, встановленого Законом, оскільки відповідна позовна вимога носить декларативний характер, будучи відображенням положень статей 13, 39 Закону України "Про іпотеку", і не передбачає настання реальних наслідків її задоволення у вигляді захисту особистого немайнового або майнового права та інтересу позивача.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та аргументи учасників справи

3.1. Не погоджуючись з вищезазначеними рішенням та постановою, Приватне підприємство "Студія оптимального будівництва Моноліт" звернулось до суду з касаційною скаргою, в якій просить постанову  Харківського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 та рішення Господарського суду Харківської області від 10.07.2017 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

3.2. В обґрунтування своїх вимог, скаржник зазначає про:

3.2.1. відсутність у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про обтяження спірного нерухомого майна, іпотекодержателем за яким би значився позивач; 
3.2.2. неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку, оскільки вказані дії можуть бути реалізовані іпотекодержателем виключно у позасудовому порядку. Натомість, на переконання скаржника, позивач реалізує одночасно всі способи звернення стягнення на предмет іпотеки, як судові, так і позасудові;
3.2.3. недоведеність дійсної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором №В-12/2; 
3.2.4. необґрунтоване врахування судами попередніх інстанцій висновку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С. №8786/13522 від 12.01.2017.
3.3. У відзиві на касаційну скаргу Приватне підприємство фірма "Альтаир" просить задовольнити касаційну скаргу Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт", повністю підтримуючи доводи наведені скаржником. 
3.4. Вимоги касаційної скарги підтримав і ОСОБА_9, який у своєму відзиві вказав, що спірний об'єкт нерухомості не є предметом іпотеки, про що свідчить висновок, здійснений у цивільній справі №640/3072/17.

3.5. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти задоволення її вимог та просить залишити судові рішення, що оскаржуються, без змін. 

На думку Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", Приватне підприємство  "Студія оптимального будівництва Моноліт" свавільно трактує судову практику Верховного Суду України та приписи Закону України "Про іпотеку". Позасудове врегулювання спору неможливе з огляду на те, що власник спірного майна постійно змінюється. 

12.08.2015 постановою Харківського апеляційного господарського суду у справі №922/1294/13 скасовано ухвалу Господарського суду Харківської області від 25.05.2015. Після цього жодного судового рішення щодо внесення змін до реєстру вимог кредиторів відносно затверджених вимог Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" не було. Тобто діє ухвала Господарського суду Харківської області у справі №922/1294/13 від 20.08.2013, якою, зокрема, окремо до реєстру вимог кредиторів внесені вимоги банку на суму 1  450  047,96 грн, що забезпечені заставою.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

4.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

4.1.1. Відповідно до частини 1 ст.300 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

4.1.2. За приписами частини 2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

4.1.3. З урахуванням визначених меж розгляду справи судом касаційної інстанції, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність надання оцінки наявним у матеріалах справи документам та повторного встановлення фактичних обставин справи.

4.2. Щодо суті касаційної скарги

4.2.1. Спір у справі стосується питання звернення стягнення на предмет іпотеки.

4.2.2. Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно з ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. 

Положення частини 1 вказаної статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч. 2 ст. 35 Закону). 

Факт наявності у ТОВ "Омбілік-Трейд" заборгованості перед ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 встановлений судами, підтверджується матеріалами справи та ані третіми особами, ані відповідачами не спростований.

Зазначене надає позивачу право ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було забезпечено виконання третьою особою-1 умов кредитного договору.

4.2.3. Стаття 3 Закону України "Про іпотеку" визначає, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту держаної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про іпотеку" у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. 

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. 

Судами встановлено, а сторонами не заперечується факт переходу права власності на спірне нерухоме майно під час виключення з Державного реєстру іпотек запису про обтяження права власності на підставі скасованого судового рішення. Із скасуванням рішення Господарського суду Харківської області від 11.01.2016 у справі №922/5950/15 в частині вилучення записів про іпотеку за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 з Державного реєстру іпотек дія іпотеки за зазначеним договором підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі скасованого рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

З огляду на викладене, є обґрунтованим висновок судів про застосування до правовідносин сторін приписів ст. 23 Закону України "Про іпотеку", поширення її дії на відповідача-2 та третю особу-2 і збереження обтяження цього майна іпотекою за іпотечним договором.

4.2.4. Приймаючи до уваги положення ст.ст. 3, 23 Закону України "Про іпотеку", правильним є висновок судів, що іпотека спірного нерухомого майна, яка виступає забезпеченням за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009, є чинною з моменту внесення первісного запису про іпотеку. ПАТ АБ "Південний" є іпотекодержателем вказаного нерухомого майна з переважним правом перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки, а відповідач-2 як власник вказаної квартири має відповідати за зобов'язаннями ТОВ "Омбілік-Трейд", що слідують з кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009.

4.2.5. Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку змусило позивача звернутись до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно ч. 1 ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Відповідно до статті 38 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель на підставі рішення суду (або відповідного застереження в іпотечному договорі) може здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу будь-якій особі-покупцеві.

Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права на одержання задоволення своїх вимог за рахунок переданого боржником (іншою особою) в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

Наявність на теперішній час запису щодо права власності інших осіб на спірний предмет іпотеки за договором іпотеки №28-12/09-42 не позбавляє позивача можливості реалізувати своє право іпотекодержателя на квартиру АДРЕСА_1, у тому числі в порядку, передбаченому статтями 38, 39 Закону України "Про іпотеку".

Частиною 4 статті 13 Конституції України встановлено обов'язок держави забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, в тому числі у судовому порядку. До таких суб'єктів належать, зокрема, юридичні особи та інші суб'єкти господарських відносин. Тобто можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту, у тому числі позасудового врегулювання спору, оскільки обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і позасудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. При цьому, термін "досудовий порядок врегулювання спору", який відповідно до положень частини третьої ст. 124 Конституції України може бути законом визначений обов'язковим, не є тотожним терміну "позасудовий спосіб захисту".

У частині першій статті 36 Закону України "Про іпотеку" зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з положеннями частини третьої статті 36 Закону України "Про іпотеку" договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати, зокрема, право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 16 ЦК України, статей 33, 36, 38 Закону України "Про іпотеку", не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві від свого імені в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя за наслідком вчинення відповідних дій.

4.2.6. Стосовно доводів скаржника про недоведеність дійсної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором №В-12/2 та необґрунтоване врахування судами попередніх інстанцій висновку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса М.С. №8786/13522 від 12.01.2017 (п.п.3.2.3-3.2.4 постанови) слід зазначити таке.

За змістом статей 4-3, 32, 33 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017) обов'язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто обов'язок доказування покладається на сторони. Натомість виключно суди першої та апеляційної інстанції наділені компетенцією оцінювати докази, подані сторонами.

Зважаючи на вимоги зазначеної вище ст.300 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) суд касаційної інстанції позбавлений правової можливості здійснювати додаткову оцінку доказів,  на які посилається скаржник у своїй касаційній скарзі, перевіряти правильність наданої судами оцінки письмовим доказам, наявним у матеріалах справи, та повторно встановлювати обставини справи. 

Отже, звертаючись з касаційною скаргою, скаржник не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

5. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги 

5.1. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 

5.2. З огляду на зазначене вище, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" без задоволення, а постанови Харківського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 - без змін. 

6. Судові витрати

6.1. Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" залишити без задоволення. 
2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 у справі №922/1378/17 залишити без змін. 
3. Поновити виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 та рішення Господарського суду Харківської області від 10.07.2017 у справі №922/1378/17.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий  суддя                                                                      І.Ткач

Судді                                                                                                    О. Мамалуй

                                                                                                    Л. Стратієнко