Верховний
Суд

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року 
м. Київ

справа №  926/1065/17 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Пількова К. М. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,
за участю секретаря судового засідання Жураховської Т.О.
учасники справи:
позивач - Відкрите акціонерне товариство "Бізнес центр "Альбатрос",
представник позивача - не з'явився,
відповідач - Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк",
представник відповідача - не з'явився,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу Оксанюк Аліна Анатоліївна,
представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - не з'явився;
розглянув касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Бізнес центр "Альбатрос"
на рішення Господарського суду Чернівецької області (суддя - Дутка В. В.), від 25.04.2017
та постанову Львівського апеляційного господарського суду (головуючий - Марко Р. І., судді: Желік М. Б., Костів Т. С.) від 31.07.2017.
Короткий зміст позовних вимог
1.          24.03.2017 Відкрите акціонерне товариство "Бізнес центр "Альбатрос" (далі - Позивач) подало позовну заяву про визнання виконавчого напису, вчиненого 27.03.2009 приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Оксанюк Аліною Анатоліївною (далі - Третя особа), зареєстрованого в реєстрі за № 1725, про звернення стягнення на нежитлові будівлі -адміністративні та складські приміщення під літерою №  Г-Д за планом земельної ділянки загальною площею 217, 50 кв. м та виробничі приміщення під літерою № Б за планом земельної ділянки загальною площею 1658, 20 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Чернівці, вул. Головна (Леніна), б. 29, що належать на праві власності Позивачеві, таким, що не підлягає виконанню. 
2.          Позовна заява мотивована тим, що на момент виникнення спірних правовідносин, тобто на момент укладення між Позивачем та Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" (далі - Відповідач) договору наступної іпотеки нежитлових та виробничих приміщень -11.10.2007 (на забезпечення виконання кредитних зобов'язань фізичної особи ОСОБА_5 за кредитним договором від 10.10.2007 № СМ-SME 001/280/2007) та на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса (27.03.2009) у статті 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не було передбачено такого позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація переданого у заставу майна на підставі виконавчого напису нотаріуса, а тому вчинений виконавчий напис нотаріуса не може підлягати виконанню. 
3.          11.04.2017 Позивач подав заяву про зміну (доповнення) підстав позову, в якій просив змінити, а саме: доповнити підстави позову наведеними у заяві аргументами щодо порушення Відповідачем вимог статей 8, 251, 252, 253 Цивільного кодексу України, статей 2, 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат", частини 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку", статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", пунктів 283, 284, 286, 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Інструкція), постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі - Перелік). 
4.          Заява мотивована тим, що спірний виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам законодавства, оскільки у ньому не визначений строк, за який проводиться стягнення по тілу кредиту, а саме, спірний виконавчий напис не містить даних про дату початку перебігу строку, за який проводиться стягнення, а також цей строк значно перевищує строк в один рік. Також ні іпотекодавець (Позивач), ні боржник (фізична особа ОСОБА_5) не одержували письмову вимогу кредитора (Відповідача) про усунення порушення, у зв'язку із чим є порушеним встановлений законодавством тридцятиденний строк після вручення таким особам вказаної письмової вимоги для вчинення спірного виконавчого напису. Виходячи із законодавчо встановленого переліку документів, що мають бути надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а також документів, що були надані Третій особі для вчинення спірного напису, вимоги за цим написом не є безспірними. Ця обставина також підтверджується тим, що сума вимог у виконавчому написі є більшою, ніж сума, вказана в іпотечній вимозі Відповідача. Крім цього Позивач стверджує, що і іпотечне повідомлення від 05.01.2009 і досудова вимога від 26.11.2008 не є повідомленням про усунення порушень у розумінні статті 35 Закону України "Про іпотеку" та пункту 283 Інструкції. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
5.          25.04.2017 Господарський суд Чернівецької області вирішив у задоволенні позову відмовити. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що для вчинення спірного напису нотаріусу були передані всі передбачені законодавством документи, за наявності яких підтверджується безспірність таких вимог, а тому факт визнання заборгованості або заперечення її або порядку стягнення не впливає на об'єктивність її визначення як безспірної. Нотаріус не перевіряє безспірність боргу, стосовно якого вчиняє виконавчий напис. Також суд зазначив, що жодними доказами не доведена відсутність заборгованості, не спростований та не доведений її інший розмір, ніж визначений у виконавчому написі. На час вчинення спірного напису не існувало спору щодо факту та розміру заборгованості (при цьому суд послався на постанову Вищого господарського суду України від 17.02.2016 у справі №  917/1449/15). З посиланням на пункт 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 суд зробив висновок про те, що вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, розглядаються за наявності спору про право. У цьому випадку перевірці підлягають обставини належності банку як кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки, або обставини, за яких виконавчий напис втратив чинність або не підлягає виконанню. У протилежному випадку (за відсутністю спору про право) законність дій нотаріуса може бути оскаржена в порядку цивільного судочинства. Також місцевий суд не взяв до уваги доводи Позивача про різний розмір вимог у виконавчому написі та в іпотечній вимозі, так як на нотаріуса не покладений обов'язок перевіряти, чи є спір щодо розміру заборгованості. Заява про застосування позовної давності до спірних правовідносин відхилена судом, оскільки за відсутності порушеного права відсутні підстави для застосування позовної давності.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
6.      31.07.2017 Львівський апеляційний господарський суд вирішив рішення Господарського суду Чернівецької області від 31.07.2017 залишити без змін, апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. Мотиви рішення апеляційного суду є ідентичними тим, які наведені в рішенні господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
7.          13.09.2017 Позивач подав касаційну скаргу та клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження. У касаційній скарзі Позивач просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2017 у справі № 926/1065/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
8.          Відповідачем порушений порядок направлення та вручення Позивачеві вимоги про усунення порушення зобов'язань за кредитною угодою (поштове повідомлення, яке підтверджує вручення Позивачу вимоги про усунення порушення, вказує на направлення її на іншу адресу, ніж та, яка вказана у договорі; вручення поштової кореспонденції особі, яка не уповноважена Позивачем на отримання пошти; печатка на повідомленні лише схожа на печатку Позивача; також відсутнє прізвище працівника пошти та дата вручення повідомлення).
9.          Порушений тридцятиденний термін, встановлений статтею 35 Закону України "Про іпотеку", після направлення та вручення Позивачеві вимоги про усунення порушення та після спливу якого виникає право звернути стягнення на предмет іпотеки.
10.          Виконавчий напис не містить даних про строк, за який провадиться стягнення (порушення статті 89 Закону України "Про нотаріат"), хоча цей строк має принципове значення (посилання на висновки в постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 № 6-27цс15). 
11.          Нотаріусу не був наданий розрахунок боргу, яким передбачений строк, за який проводиться стягнення по тілу кредиту, що унеможливлює встановлення річного строку за статтею 88 Закону України "Про нотаріат". Перше ж порушення по тілу кредиту мало місце ще у листопаді 2007 року, а по інших сумах (що мали бути сплачені частинами) - у відповідні наступні дати; з дня пред'явлення відповідачем вимоги до основного боржника про дострокове виконання зобов'язання за кредитною угодою минуло більше року (що є порушенням статті 88 Закону України "Про нотаріат").
12.          Відмінність розміру суми заборгованості у повідомленні відповідача про усунення порушення та у спірному виконавчому написі свідчить про відсутність безспірності заборгованості, що є перешкодою для вчинення виконавчого напису нотаріуса (посилання на висновки в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 № 09/05/5026/889/2011 та в постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 № 6-158цс15); повідомлення ж про усунення порушення не містить умов щодо можливого збільшення суми заборгованості (посилання на висновки в постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 № 6-158цс15), а в апеляційному суді Позивач надавав контррозрахунок, за яким на момент вчинення виконавчого напису заборгованість була меншою.
13.          Всупереч позиції Верховного Суду України, наведеній в постанові у справі № 6-887цс17, суди першої та апеляційної інстанцій обмежились перевіркою формальних ознак - лише щодо відповідності наданого нотаріусу переліку документів та факту їх надання, не перевіривши обставини, чи була заборгованість взагалі та чи відповідає вона розміру, вказаному у виконавчому написі. 
14.          В договорі наступної іпотеки не визначений такий спосіб звернення стягнення на майно, як за виконавчим написом нотаріуса. При цьому скаржник послався на висновки в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.04.2015 у справі № 6-29217св14. 
Позиція Верховного Суду

Щодо безспірності заборгованості за виконавчим написом
15.          Суд відхиляє аргументи скаржника (пункти 11, 13) про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм статті 88 Закону України "Про нотаріат" з огляду на таке. Статтею 88 вказаного Закону (в редакції станом на 27.03.2009) встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Суд звертається до висновків, зроблених Верховним Судом України у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 № 6-887цс17 у справі №  754/9711/14-ц, зокрема про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Суди попередніх інстанцій встановили існування безспірної заборгованості Позивача, відповідність її розміру вчиненому виконавчому напису. В господарських судах при вирішенні спору між боржником і стягувачем про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржником і стягувачем спору про право. Між тим, скаржник право банку (Відповідача) стосовно заборгованості за спірним виконавчим написом не заперечує, а також, як встановили суди попередніх інстанцій, не спростував розмір заборгованості, визначений у спірному виконавчому написі. 
16.          Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини надання банком (Відповідачем) нотаріусу (Третій особі) всіх необхідних (передбачених Переліком) документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника за кредитною угодою, вимоги до якого забезпечені за договором наступної іпотеки, укладеним Відповідачем та Позивачем, а також наявність доказів направлення та отримання Позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечної вимоги, не спростовані скаржником. 
17.          Безспірність заборгованості, стосовно якої вчинений виконавчий напис, може бути спростована за наявності підтвердженої належними доказами обставини, що на час вчинення спірного виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за відповідним кредитним договором. Між тим, існування спору стосовно заборгованості за спірним виконавчим написом судами попередніх інстанцій не встановлено, про такі обставини Позивач не зазначив та на відповідні докази не послався. Разом із тим, слід зазначити, що законодавством не визначений вичерпний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил господарського процесу за наслідками перевірки доводів боржника (Позивача) та оцінки наданих ним доказів. 

Щодо вимог до змісту виконавчого напису нотаріуса
18.          Суд відхиляє аргумент скаржника про неправильне застосування судами статті 89 Закону України "Про нотаріат", якою визначено, що у виконавчому написі, серед іншого, повинен зазначатися строк, за який провадиться стягнення (пункт 10). Суд звертає увагу на те, що зміст виконавчого напису нотаріуса залежить від правової природи вимоги. Зазначенням у виконавчому написі основної суми боргу за кредитним договором станом на відповідну дату, а також суми процентів та пені з вказівкою на період їх нарахування ця вимога Закону виконується.

Щодо різної суми боргу у виконавчому написі та повідомленні про усунення порушення
19.          Суд відхиляє аргумент скаржника про те, що відмінність розміру заборгованості у повідомленні відповідача про усунення порушення, яке не містило умову про можливість збільшення суми заборгованості у зв'язку із затримкою сплати боргу, та у спірному виконавчому написі свідчить про відсутність безспірності заборгованості (пункт 12), та посилання на правову позицію Верховного Суду України, викладену від 20.05.2015 № 6-158цс15. Правова позиція Верховного Суду України про те, що лише та обставина, що зазначена у виконавчому написі більша сума заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, висловлена безвідносно до того, чи містить повідомлення застереження про можливість збільшення суми боргу.

Щодо визначення виконавчого напису як способу звернення стягнення у договорі 
20.          Суд відхиляє аргумент скаржника про те, що у випадку відсутності у договорі такого способу звернення стягнення як виконавчий напис, його застосування є протиправним (пункт 14). Частиною 1 статті 33 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зі змісту цієї норми випливає, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса може бути здійснене незалежно від того, чи є про це відповідна умова у договорі іпотеки.
21.          Суд відхиляє також аргументи скаржника про порушення статті 35 Закону України "Про іпотеку" у зв'язку з порушенням порядку та строку направлення та вручення Позивачеві вимоги про усунення порушення зобов'язань за кредитною угодою (пункти 8, 9), оскільки ці аргументи спрямовані на перевірку доказів направлення та вручення Позивачу цієї вимоги, що виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
22.          Верховний Суд враховує значний строк (майже вісім років), що минув від вчинення спірного виконавчого напису до звернення Позивача з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню. Однак Верховний Суд погоджується із висновками судів про відсутність підстав для задоволення заяви про застосування позовної давності до спірних правовідносин, оскільки через невстановлення судами порушеного права відсутні підстави для застосування позовної давності.
23.          Таким чином доводи скаржника щодо невідповідності вчиненого спірного виконавчого напису нормам законодавства, зокрема статті 35 Закон України "Про іпотеку", статтям 88, 89 Закону України "Про нотаріат", вимогам Інструкції, Переліку у редакції відповідних норм та приписів, чинній на момент вчинення цього напису - 27.03.2009, та щодо обґрунтованості вимог про визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не знайшли свого підтвердження, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню. 
24.          Висновки в оскаржуваних судових рішеннях про відсутність правових та матеріальних підстав для задоволення позовних вимог у справі зроблені у відповідності до наведених норм законодавства та встановлених на підставі доказів обставин справи, у зв'язку з чим (з урахуванням положень підпункту 1 пункту 1 статті 308 та статті 309 ГПК України) оскаржувані постанова апеляційного суду та рішення місцевого суду підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.
Керуючись статтями 129, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.04.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2017 у справі №  926/1065/17 залишити без змін.
2.          Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Бізнес центр "Альбатрос" залишити без задоволення.
3.          Судові витрати за подання касаційної скарги в сумі 1 920 грн. 00 коп. покласти на Відкрите акціонерне товариство "Бізнес центр "Альбатрос".
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                 К. М. Пільков

Судді                                                                                                      Т. Б. Дроботова

                                                                                                      Ю. Я. Чумак