Постанова
Іменем України
 
19 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 234/17471/16-к
провадження № 51- 1689 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженої                                      ОСОБА_6 ,
в режимі відеокнференції
захисника                              ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050390002887, за обвинуваченням 

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, ч. 3 ст. 186 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , судові рішення щодо якої не оскаржуються.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 02 лютого 2017 року ОСОБА_8 засуджено ; за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є її власністю; за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є її власністю. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2017 року вирок Краматорського міського суду Донецької області від 02 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення.
ОСОБА_8 засуджено за те, що вона, за попередньою змовою групою осіб, 28 вересня 2016 року разом з ОСОБА_6 та неосудною особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, діючи повторно, представившись власнику квартиру АДРЕСА_2 ОСОБА_9 , яка розташована по АДРЕСА_2 , волонтерами, потрапили до квартири та подавивши волю ОСОБА_9 до опору, заволоділи грошовими коштами останнього в розмірі 8000 гривень.
Крім того, 06 жовтня 2016 року засуджена ОСОБА_8 разом с ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою між собою, повторно, представившись власнику квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , яка розташована по АДРЕСА_4 , контролерами енергопостачання, намагались зайти до приміщення, однак, після відмови останнього, ОСОБА_8 штовхнула вхідні двері, за які тримався ОСОБА_10 та вдарила його дверима, тим самим застосувала фізичне насильство, яке є небезпечне для життя чи здоров`я особи, від чого останній впав на підлогу та відчув фізичний біль. Подолавши волю ОСОБА_10 до опору, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 заволоділи грошовими коштами потерпілого на суму 2360 гривень.
01 жовтня 2016 року засуджена ОСОБА_8 разом з неосудною особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, шляхом обману проникла до приміщення квартири АДРЕСА_5 , штовхнувши власницю ОСОБА_11 , внаслідок чого вона впала на підлогу. Після цього, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_8 заволоділа грошовими коштами в розмірі 1400 гривень.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо  ОСОБА_8 відбувся  без захисника останньої та таким чином було порушено право на її захист, оскільки вона засуджена за ч. 3 ст. 187 КК України, участь захисника є обов`язковою.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник засудженої ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_7 висловив думку про обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та просив її задовольнити.
Засуджена ОСОБА_6 вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватисястаттями 412 – 414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2ст. 412 КПК Українисудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про порушення права на захист ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Невід`ємною складовою закріпленого уст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції Українипідозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Проте при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції право ОСОБА_8 на ефективний захист забезпечене не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено за кримінальні правопорушення, один з яких, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1ст. 52 КК України, є обов`язковою.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 49 КПК Українислідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимогстатті 52 цього Кодексуучасть захисника є обов`язковою.
Згідно з дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 12 жовтня 2016 року захист ОСОБА_8 здійснює адвокат ОСОБА_7 . 
Водночас, адвокатом ОСОБА_7 було надіслано заяву до апеляційного суду, в якій він просив розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_8 без його участі.
На відповідній стадії провадження застосовуються, в тому числі, передбачені ст. 324 КПК Україниправові наслідки неявки в судове засідання захисника, участь якого є обов`язковою, зокрема, суд зобов`язаний вжити заходів для прибуття захисника та його участі у провадженні.
Разом з тим, усупереч вимогам статей 49,324 КПК України, фактичної участі захисника в розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції судом забезпечено не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході апеляційного розгляду було допущено порушення права засудженої ОСОБА_8 на захист, оскільки остання була обмежена у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями59,63 Конституції України, статтями48,49,52,54 КПК Українита ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободправа мати захисника.  
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотримання всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3