Постанова                                                   
Іменем України
20 березня2018 року
м. Київ
справа № 761/16830/16-к
провадження № 51-2051 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016100100002942, за обвинуваченням    
                                              ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, 
уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки й покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи судимим за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 березня 2009 року за частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 3 статті 321 КК та маючи непогашену в установленому законом порядку судимість, повторно, умисно, незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб без мети збуту за таких обставин.  
5 березня 2016 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) через мережу Інтернет для власного вживання придбав шляхом перерахування коштів на картковий рахунок продавця 3500 грн для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс. Залишений в урні для сміття поруч із входом у магазин «Фуршет» (просп. Перемоги, м. Київ) канабіс ОСОБА_8 забрав того ж дня о 21:00, тим самим придбавши й почавши його зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс для власного вживання без мети збуту. Того ж дня о 22:45 працівники поліції внаслідок огляду ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ) виявили і вилучили з його одягу прозорий поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 87,64 г.
Апеляційним судом м. Києва від 23 лютого 2017 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.  
Зокрема, прокурор стверджує про помилковість та несправедливість висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо форми відбування засудженим покарання. Вказує на ненадання оцінки обставинам, які впливають на визначення засудженому форми відбування покарання, а також на необґрунтованість висновків судів щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства. 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, вважаючи за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, доводи захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
 
Мотиви Суду
Висновку суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікації його дій за частиною 2 статті 309 КК,  правил дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно зі статтею 349 КПК України та розмір призначеного ОСОБА_8 покарання прокурор у касаційному порядку не оскаржує. 
Що стосується доводів прокурора про безпідставність та необґрунтованість визначення засудженому форми відбування покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
 
Згідно із статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: з тяжкості кримінального правопорушення (який є злочином середньої тяжкості), особи засудженого (який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра, нарколога, є інвалідом 2-ї групи), стану його здоров`я, пом`якшуючих покарання обставин -  щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також конкретних обставин вчинення злочину. 
 
Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.   
Із такою формою відбування засудженим покарання та обставинами, які слугували її визначенню, погодився і суд апеляційної інстанції, який указав на те, що засуджений під час апеляційного розгляду визнав свою вину, повідомив про проходження ним лікування від наркотичної залежності у медичному центрі, страждає на ряд хронічних захворювань, за станом здоров`я не може працевлаштуватись, отримує пенсію.  
Однак колегія суддів вважає, що наведена сукупність обставин не надавала підстав для висновку, що визначена засудженому форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів. 
Із наведених судами першої та апеляційної інстанцій висновків убачається формальне врахування обставин, які впливають на визначення форми відбування особою покарання, оскільки не було оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.
Зокрема, у матеріалах кримінального провадження наявні дані, що характеризують ОСОБА_8 з негативної сторони, а саме його судимість за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 березня 2009 року за частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 3 статті 321 КК та його звільнення 17 липня 2014 року з місць позбавлення волі внаслідок відбування строку покарання у виді позбавлення волі 5 років 9 місяців. 
Не було враховано і те, що засуджений знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, на чому наголошує прокурор у скарзі, а також конкретних обставин скоєння злочину, що беззаперечно впливає на суспільну небезпечність цього діяння і також негативно характеризує особу ОСОБА_8 .
Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування статті 75 КК та призначення покарання, яке колегія суддів вважає м`яким.  
Натомість стан здоров`я засудженого та факт проходження лікування не усуває сумнівів щодо можливості його виправлення та перевиховання саме в умовах суспільства, а також не можуть бути виключними обставинами, які впливають на форму відбування покарання. 
Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, про що й просив прокурор в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Отже, на думку колегії суддів ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 2, 3 частини 1 статті 438 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3