ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року 
м. Київ

Справа №  927/81/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняк В.Я. - головуючий, Білоус В.В., Пєсков В.Г.
за участі секретаря судового засідання Співака С.В.

учасники справи:
позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "ЕЛКОМ",
представник позивача - Левицький Ю.Г. (довіреність №132 від 05.03.2018),
відповідач - Публічне акціонерне товариство "Чернігівобленерго", 
представник відповідача - Ширай К.А. (довіреність №41/8214 від 26.12.2017),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -  Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (представник третьої особи  не з'явився),
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Пласт-Бокс Україна" (представник не з'явився),
Товариство з обмеженою відповідальністю "Малтюроп Юкрейн" (представник не з'явився),
Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоринок" (представник не з'явився),
Державне підприємство "Енергоринок" (представник не з'явився),

розглянувши касаційну скаргу
Публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго"
на рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017
суддя: Книш Н.Ю.
та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017
у складі колегії суддів: Чорногуз  М.Г. (головуючий), Буравльов С.І., Зубець Л.П.
у справі № 927/81/16 господарського суду Чернігівської області
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "ЕЛКОМ"
до   Публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго"
про стягнення 528 182, 30 грн.

ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "ЕЛКОМ" (далі - ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ", позивач) звернулось до господарського суду Чернігівської області з позовною заявою (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) до  Публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" (далі - ПАТ "Чернігівобленерго", відповідач) про стягнення шкоди у розмірі 528 182,30 грн. та зобов'язання вчинити певні дії. 

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції при виконанні умов Договору про передачу електричної енергії мережами ПАТ "Чернігівобленерго" №921 від 20.10.2009, в редакції додаткової угоди про внесення змін та доповнень до нього від 18.11.2013.

2. Рішенням господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 (залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017) у справі № 927/81/16, позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ПАТ "Чернігівобленерго" на користь ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" 365 944,40 грн. шкоди та 5 489,17 грн. судового збору; у решті позову відмовлено.

3. Постановою Вищого господарського суду України від 10.05.2017 у справі                           № 927/81/16 рішення господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 у цій справі - скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Чернігівської області.

При цьому, суд касаційної інстанції вказав на те, що судами, під час прийняття судових рішень, не враховано, що обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (ст. 623 ЦК України), слід відрізняти від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок заподіяння шкоди (Глава 82 Цивільного кодексу України). Отже, судами не надано належної правової оцінки предмету спору.
Також, Вищий господарський суд України вказав, що, здійснюючи судовий розгляд справи та задовольняючи позовні вимоги про стягнення збитків, господарськими судами попередніх інстанцій не з'ясовано наявність повного складу цивільного правопорушення, не перевірено відповідність нарахованої шкоди (збитків) умовам укладеного сторонами Договору № 921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ "Чернігівобленерго" від 20.10.2009  в редакції Додаткової угоди від 18.11.2013 та не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між понесеними збитками та протиправними діями відповідача, що має суттєве значення для правильного вирішення спору.   

4. Під час нового розгляду, Завою від 11.09.2017 позивач відмовився від позовних вимог в частині "Зобов'язання ПАТ "Чернігівобленерго" належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "Торгова енергетична компанія "ЕЛКОМ".

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

5. Рішенням господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 у справі                        № 927/81/16 припинено провадження у справі в частині зобов'язання ПАТ "Чернігівобленерго" належно виконувати умови договору №  921 від 20.10.2009, зокрема не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ"; позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з ПАТ "Ченрнігівобленерго" на користь ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" 365 944,40 грн. шкоди та 5 489,17 грн. судового збору; у решті позову відмовлено.

6. Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що: 
- відповідачем безпідставно допущено зволікання з отримання від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії, і як наслідок - безпідставність не прийняття до розгляду та погодження даних повідомлень,  такі дії є винними та неправомірними, підтверджуються відповідним рішенням АМК України;
- вказані дії призвели до усунення позивача, як потенційного конкурента, з ринку постачання електричної енергії та неможливості здійснення постачання електричної енергії позивачем на території ліцензійної діяльності ПАТ "Чернігівобленерго" у серпні-листопаді 2015 відповідно до укладених договорів із споживачами, що в результаті призвело до неотримання позивачем прибутку в сумі 182 972,20 грн. 

За висновком суду першої інстанції, шкідливим результатом неправомірної та винної поведінки відповідача, яка полягала у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем на ринку (порушення, передбачене п. 2 ст. 50, п. 7 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") стала шкода, у розумінні приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції", яку поніс позивач, у вигляді неодержаного прибутку (упущеної вигоди).

7. Під час розгляду справи, місцевим господарським судом було встановлено:

7.1. На підставі ліцензії № 469929 від 02.07.2009 року на право здійснення ТОВ "ТЕК "Елком" підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, Державним підприємством "Енергоринок" (далі - ДП "Енергоринок")  та ТОВ "ТЕК "Елком"  укладено Договір № 5638/01 від 03.08.2009, за умовами п. 1.1 якого ДП "Енергоринок" зобов'язується продавати, а ТОВ "ТЕК "Елком" (постачальник) зобов'язується купувати електричну енергію відповідно до умов цього Договору .
За умовами п. 2.4., 2.4.1.-2.4.3. Договору №5638/01 ДП "Енергоринок" продає електричну енергію постачальнику на межі балансової належності електричних мереж в точках поставки електричної енергії відповідних споживачів згідно з обсягом погодинного споживання з урахуванням нормативних технологічних витрат електричної енергії на її транспортування місцевими (локальними) електричними мережами (далі - нормативні технологічні витрати електроенергії) на підставі показів розрахункових приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії (за виключенням умов, передбачених п.3.2. цього договору) для подальшого продажу її споживачам за умови: укладання постачальником договорів купівлі-продажу електричної енергії зі споживачами; укладання договору з відповідною електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності якої знаходяться споживачі постачальника, на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами; надання до ДП "Енергоринок" повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії України, відповідно до п. 3.7. та 3.8. цього договору №5638/01.
Відповідно до п. 3.7. Договору №5638/01 постачальник до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому, забезпечує передачу через електропередавальну організацію до ДП "Енергоринок" електронною поштою реєстру, до якого включено погоджене електропередавальною організацією повідомлення на розрахунковий місяць.
Додатковою угодою № 11371/01 від 12.06.2015 до Договору № 5638/01 від 03.08.2009 продовжено термін його дії до 31.12.2015.
       
7.2. Позивачем, як постачальником укладено договори на постачання електроенергії з наступними споживачами: ТОВ "Пласт-Бокс Україна" - Договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № 1022 від 01.10.2009 (з урахуванням додаткової угоди № 28 від 30.09.2014), строк дії продовжено до 31.12.2015; ТОВ "Малтюроп Юкрейн" Договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ071101 від 01.11.2009 (з урахуванням додаткової угоди №10 від 30.09.2014), строк дії продовжено до 31.12.2015; ТОВ "Торгова енергетична компанія "Елком" та ТОВ "Аметист" Договір про купівлю-продаж електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ180811 від 18.08.2009 (з урахуванням додаткової угоди № 18 від 30.09.2014), строк дії продовжено до 31.12.2015.

7.3. 20.10.2009 між ПАТ "Чернігівобленерго" та ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ", як постачальником за нерегульованим тарифом (ПНТ) укладено Договір № 921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ "Чернігівобленерго".
ПАТ "Чернігівобленерго" та ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" 18.11.2013 укладено Додаткову угоду про внесення змін та доповнень до Договору № 921, за умовами якої ПАТ "Чернігівобленерго" зобов'язується передавати електричну енергію куповану ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" на оптовому ринку електричної енергії України, місцевими (локальними) електромережами для потреб ПАТ "Млибор", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ПАТ "Чернігівський хлібокомбінат", ТОВ "Аметист", ТОВ "Паперянський кар'єр скляних пісків", ТОВ "НовоФіл" (далі - споживачі) та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього договору, а ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" зобов'язується здійснювати оплату за отримані послуги з передачі електроенергії та інформаційні послуги відповідно до умов цього договору.
В п. 2.1 Договору № 921 (в редакції від 18.11.2013) сторони погодили, що на термін дії цього Договору призупиняється дія Договорів про постачання електроенергії, укладених ПАТ "Чернігівобленерго" (Чернігівські МEM) з:  ПАТ "Млибор" (№ 23 від 25.01.2011 року); з TOB "Пласт-Бокс Україна" (№ 3245 від 25.06.2007 року); з TOB "Пласт-Бокс Україна" (№ 3036 від 05.01.2007 року); з TOB "Малтюроп Юкрейн" (№ 2188 від 19.11.2008 року); з ПАТ "Чернігівський хлібокомбінат" (№ 57 від 14.02.2008 року), крім об'єкту "Гуртожиток"; з TOB "Аметист" (№ 1454 від 07.07.2008 року); TOB "Папернянський кар'єр скляних пісків" (№ 681 від 25.02.2007 року); з TOB "НовоФіл" (№ 2979 від 27.08.2008 року).
Згідно п. 3.2.2 Договору № 921 (в редакції Додаткової угоди від 18.11.2013) ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" (як ПНТ) зобов'язався щомісячно, за 6 робочих днів до 19-го числа місяця, що передує розрахунковому (або в терміни згідно вимог ДП "Енергоринок"), надавати до ПАТ "Чернігівобленерго":  повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії на наступний місяць із зазначенням замовлених обсягів; додаток до цього повідомлення з розбивкою обсягу споживання споживачем за класами напруги і врахуванням обсягу нормативних технологічних витрат електричної енергії на відповідному класі напруги, що розраховуються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат, затверджених HKPE для товариства;  погодинний обсяг купівлі електроенергії ПНТ за середній робочий день на наступний місяць.
В разі виникнення помилок в оформленому повідомленні, його переоформлення не вважається новим повідомленням.

Положеннями п. п. 8.6, 8.7 Договору № 921 (в редакції від 18.11.2013) визначено, що передача електроенергії для потреб споживача ПНТ здійснюється товариством за умови повної оплати вартості наданих інформаційних послуг, послуг з передачі електричної енергії у терміни, передбачені п. п. 6.9 - 6.11 цього Договору та отримання товариством у терміни, встановлені п. 3.2.2 Договору (або згідно вимог ДП "Енергоринок"), повідомлення на поставку електроенергії на наступний місяць.
В разі недотримання ПНТ вимог п. 8.6 цього Договору з 01 числа наступного календарного місяця автоматично вступають в силу Договори про постачання електроенергії, які укладені товариством відповідно з ПАТ "Млибор", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ПАТ "Чернігівський хлібокомбінат", ТОВ "Аметист", ТОВ "Папернянський кар'єр скляних пісків", ТОВ "НовоФіл".          

7.4.  Повідомлення (на серпень-листопад 2015) з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії, у виконання умов вказаного вище Договору, надавались позивачем відповідачу вчасно, у строк передбачений п. 3.2.2. Договору №  921.

7.5. Рішенням Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рк по справі №02-05/17-015 від 26.11.2015 визнано, що ПАТ "Чернігівобленерго" за результатами діяльності у 2014 році та січні-жовтні 2015 займало монопольне становище на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах Чернігівської області з часткою 100%. 
Дії ПАТ "Чернігівобленерго", щодо зволікання з отриманням від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України на серпень, вересень, жовтень, листопад та грудень 2015 та додатків до них, визнано порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 7 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії продавця (постачальника) електричної енергії (ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ"). 

7.6. Рішенням господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 (залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016) у справі №927/20/16 позов ПАТ "Чернігівобленерго" до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  задоволено частково: визнано частково недійсним пункт 2 рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення АМК України від 26.11.2015  №17-рк по справі №02-05/17-2015, в частині визнання дій ПАТ "Чернігівобленерго" щодо зволікання з отриманням від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлення на грудень 2015, а також визнано недійсним повністю п.4 рішення про накладення штрафу.

Вказаним рішенням встановлено, що повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії за період з серпня по грудень 2015 ТОВ "ТЕК "Елком" направило вчасно. Повідомлення отримані Товариством після закінчення встановленого сторонами у Договорі строку з вини самого Товариства, яке відповідно до ч.1 та 2 ст.193 Господарського кодексу України повинно було виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; та вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Згідно з п.12 Порядку Товариство зобов'язана було забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок.
Також, судами у справі №927/20/16 встановлено, що дії Товариства щодо зволікання з отриманням від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 правильно визнані порушенням у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі (розподілу) електроенергії власними місцевими локальними електромережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електроенергії продавця (постачальника) електроенергії ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ".

7.7. Встановлено відсутність у позивача заборгованості за період з 01.07.2015 по 16.07.2015 за Договором № 921, що підтверджується платіжними дорученнями № 17, 47 від 08.07.2015 та № 50, 49, 18 від 09.07.2015 на загальну суму 276 000,00 грн. та не заперечуються відповідачем.

7.8. Згідно розрахунку суми неодержаного прибутку від споживачів ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Аметист", поданого позивачем, розмір неодержаного прибутку розраховано за серпень-листопад 2015 в сумі 264 091,15 грн., як різниця між очікуваним доходом, згідно з укладеними договорами із споживачами та собівартістю товару по відповідному підприємству та відповідному місяцю.

При цьому, господарським судом встановлено, що позивачем безпідставно включено в розрахунок розміру неодержаного прибутку від постачання електроенергії споживачам: за вересень 2015 - ТОВ "Аметист" (42 451,04 грн.); за жовтень 2015 - ТОВ "Аметист" (31 983,86 грн.); за листопад 2015 - ТОВ "Аметист" (18 459,52 грн.) та ТОВ "Малтюроп Юкрейн" (25 143,57 грн.), так як зазначені споживачі не були включені позивачем в додаток до повідомлень відповідачу на заявлений обсяг купівлі електричної енергії у вересні 2015, жовтні 2015 та листопаді 2015 та змінили постачальника електричної енергії, що є правом споживача відповідно до підпункту 2 п.10.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями.

7.9. Щодо розбіжностей, що виникли при визначенні собівартості спожитої електроенергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн" у серпні-жовтні 2015 в погодинних графіках споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" за період з серпня по жовтень 2015, судом встановлено, що показники в погодинних графіках споживання на початок дня та на кінець дня у сторін співпадають, за виключенням четвертої цифри після коми у показниках лічильника №96826313, який за технічними характеристиками налаштований на показник три цифри після коми.
У Довідці про стан обліку електроенергії у ТОВ "Малтюроп Юкрейн", зазначено, що на ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" впроваджена розрахункова автоматизована система комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн", атестована Держспоживстандартом України Державне підприємство "Науково-дослідний Інститут метрології вимірювальних і правляючих систем" 28.02.2007, свідоцтво № СВ.534-2007 на базі Landis & Gyr ZMD, що забезпечує погодинний облік всієї спожитої ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" електроенергії .
У матеріалах справи міститься копія Акту приймання у промислову експлуатацію автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" від 06.03.2007 та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 445 від 28.10.2014, а також погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" за період з серпня по листопад 2015.
За висновками суду, вказаний засіб обліку може використовуватись для розрахункового обліку електроенергії та для проведення комерційних розрахунків з урахуванням налаштувань прийнятого в експлуатацію лічильника.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

8. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 апеляційну скаргу ПАТ "Чернігівобленерго" на рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 у справі № 927/81/16 залишено без задоволення; рішення суду першої інстанції  у цій справі -  залишено без змін.

9. Приймаючи постанову, суд апеляційної інстанції вказав на те, що дії відповідача щодо ухилення від виконання умов договору спричинили порушення приписів законодавства про захист економічної конкуренції, що дає підстави для стягнення шкоди в подвійному розмірі, а саме -  365 944,40 грн. Протиправність поведінки відповідача, полягає в тому, що ним безпідставно допущено зволікання з отримання від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії, і як наслідок - безпідставність не прийняття до розгляду та погодження даних повідомлень. 
При цьому, апеляційний суд погодився з мотивованим розрахунком шкоди, здійсненим судом першої інстанції. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги

10. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 04.10.2017 та постановою апеляційного суду від 05.12.2017 у справі 927/81/16, ПАТ "Чернігівобленерго" звернувся з касаційною скаргою про скасування оскаржених судових актів.

11. У касаційній скарзі скаржник просить господарський касаційний суд: 
11.1. скасувати рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 у справі              № 927/81/16;
11.2. справу № 927/81/16 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ
12. Ухвалою від 25.01.2018 Верховний Суд, у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Погребняк В.Я. (головуючий), Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г. (визначеній за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, Протокол від 16.01.2018), прийняв справу № 927/81/16 господарського суду Чернігівської області до провадження; відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ПАТ "Чернігівобленерго"; призначив розгляд справи на 06.03.2018; заяву  ПАТ "Чернігівобленерго" про зупинення виконання рішення від 04.10.2017 та постанови апеляційного суду від 05.12.2017 відхилено, інше.

13. 20.02.2018 до Верховного Суду від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" надійшов Відзив на касаційну скаргу, з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

14. 05.03.2018 від ПАТ "Чернігівобленерго" до Суду надійшла Відповідь на Відзив позивача, в якому відповідач вважає доводи позивача, наведені у відзиві, нормативно необґрунтованими, а наведені обставини такими, що спростовуються матеріалами справи, зокрема, доказами поданими ПАТ "Чернігівобленерго".  

15. На підставі Розпорядження Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 05.03.2018 №50, у зв'язку з відрядженням судді Катеринчук Л.Й., за протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2018, для розгляду касаційної скарги ПАТ "Чернігівобленерго" у справі № 927/81/16 визначено колегію суддів у складі: Погребняк В.Я. (головуючий), Пєсков В.Г., Білоус В.В.  

16. Ухвалою касаційного суду від 06.03.2018 у цій справі, на підставі ст. 216 ГПК України, в судовому засіданні оголошено перерву до 12.04.2018, про що повідомлено учасників судового процесу (представники яких були присутні в засіданні суду) під розписку (в матеріалах справи).

17. 27.03.2018 до Касаційного господарського суду від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" надійшли Пояснення до Відповіді на відзив

18. Ухвалою Верховного Суду від 12.04.2018 у справі №927/81/16, на підставі ст. 216 ГПК України, в судовому засіданні оголошено перерву до 26.04.2018, про що повідомлено учасників судового процесу .

19. 17.04.2018 до Суду від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" на дійшли Додаткові пояснення до Відповіді відповідача на відзив позивача.

20. Представник ПАТ "Чернігівобленерго", в засіданні суду касаційної інстанції, повністю підтримав вимоги касаційної скарги, з підстав наведених у ній; просив Касаційний господарський суд скасувати рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду у справі № 927/81/16; справу № 927/81/16 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

21. Представник ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ", в судовому засіданні суду касаційної інстанції, проти вимог та доводів скаржника заперечив, з підстав наведених у Відзиві на касаційну скаргу, Поясненнях до Відповіді на відзив та Додаткових поясненнях; просив Суд рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 у справі № 927/81/16 залишити без змін.

22. В судове засідання 26.04.2018 треті особи повноважених представників не направили, відзивів не надали. Про дату, час та місце розгляду касаційної скарги сторони були повідомлені належним чином. Оскільки, явка представників сторін (учасників судового процесу) не була визнана обов'язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників третіх осіб. 

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи скаржника (ПАТ "Чернігівобленерго")

23. В обґрунтування касаційної скарги, скаржник посилається на те, що при прийнятті оскаржених судових рішень судами першої та апеляційної інстанції не враховано обов'язкові до виконання вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 10.05.2017, не надано належної правової оцінки умовам Договору №921 про передачу електричної енергії мережами ВАТ ЕК "Чернігівобленерго", невірно застосовано положення ЦК України, ГК України, ГПК України, Закону України "Про електроенергетику", роз'яснень Президії Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 №02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди". 

24. Скаржник доводив, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки заявленому позивачем предмету спору, а саме, позовна заява подана позивачем про стягнення заподіяної шкоди та зобов'язання вчинити певні дії, проте вимоги позову ґрунтуються на правових підставах стягнення збитків.

25. Скаржник доводив, що зволікання з отримання від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень не є наслідком не погодження повідомлення, відтак, судами   не встановлено протиправність поведінки відповідача.

26. Скаржник доводив, що судами попередніх інстанцій, в порушення норм процесуального права, безпідставно було надано перевагу доказам позивача, без належної правової оцінки доводів та доказів відповідача. 

Доводи інших учасників справи

27. ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" у Відзиві (від 16.02.2018) на касаційну скаргу, у Поясненнях до Відповіді на відзив (від 26.03.2018)  та Додаткових поясненнях (від 16.04.2018) , а також представник позивача у судових засіданнях, доводили, що поняття "збитки" та "шкода" є тотожними, які можуть виникати з договорів та інших правочинів.

28. Позивач доводив, що внаслідок неправомірної поведінки та зловживання монопольним становищем ПАТ "Чернігівобленерго" шляхом не прийняття та не погодження ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" Повідомлень за період серпень-листопад 2015, відповідачем було порушено договірні зобов'язання передбачені п.п. 1.1, 1.2, 3.1.5., 8.6. Договору № 921, що призвели до усунення ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" з ринку постачання електричної енергії споживачам на території Чернігівської області та заподіяння шкоди у вигляді збитків.  

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ  
29. Конституція України
Стаття 129 встановлює основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини 1 цієї статті).
Стаття 124 регламентує, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. 
30. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, стаття 6
Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
31. Господарський процесуальний кодекс України (далі -ГПК України), в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991
За приписами ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно до ч.3. ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч.1 ст. 43 ГПК України).

За приписами ч. 1 ст. 47 ГПК України, судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а ч. 1 ст. 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

32. Цивільний кодекс України (далі - ЦК України)

Відповідно до ст. 11 ЦК України, підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини

Згідно ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
За приписами ст. 526 вказаного Кодексу, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Статтею 623 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.  

33. Господарський кодекс України (далі - ГК України)

За приписами ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

34. Закон України "Про захист економічної конкуренції" 

За приписами ст. 13 Закону України " Про захист економічної конкуренції":
1. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. 

2. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 
1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 
2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; 
3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 
4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; 
5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 
6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; 
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання. 

3. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно ст. 50 вказаного Закону, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: 
1) антиконкурентні узгоджені дії; 
2) зловживання монопольним (домінуючим) становищем; 
3) антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; 
4) невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі; 
5) здійснення учасниками узгоджених дій - суб'єктами господарювання дій, заборонених згідно з частиною п'ятою статті 10 цього Закону; 
6) делегування повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування у випадках, заборонених згідно із статтею 16 цього Закону; 
7) вчинення дій, заборонених згідно із статтею 17 цього Закону; 
8) обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону; 
9) обмежувальна діяльність, заборонена згідно із частиною першою статті 18 цього Закону; 
10) недотримання умов, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 22 цього Закону; 
11) порушення положень погоджених з органами Антимонопольного комітету України установчих документів суб'єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, якщо це призводить до обмеження конкуренції; 
12) концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна; 
13) неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; 
14) подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; 
15) подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню; 
16) створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації; 
17) надання рекомендацій суб'єктами господарювання, об'єднаннями, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, що схиляють до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяють вчиненню таких порушень; 
18) обмеження в господарській діяльності суб'єкта господарювання у відповідь на те, що він звернувся до Антимонопольного комітету України, його територіального відділення із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 
19) невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов'язань, якими було обумовлене рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію; 
20) обмежувальна діяльність об'єднань, заборонена згідно зі статтею 21 цього Закону.

Відповідно до ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.п. 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
35. З огляду на те, що відповідно до ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, колегія суддів Верховного Суду зазначає про неприйнятність доводів скаржника про неналежну оцінку судами першої та апеляційної інстанцій встановлених ними фактичних обставин справи при розгляді цієї справи. Такі доводи скаржника направлені на переоцінку доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції. 

А.2. Щодо суті касаційної скарги

Відповідно до ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За приписами ст. 22 "Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди" ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 
Збитками є: 
1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. 
Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. 
На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Відшкодування збитків є однією із форм або мір цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил наведеної вище статті.
Загальне поняття "збитки" складається із двох складових:
По-перше, "реальна шкода" (1) витрати, які особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі; 2) витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права);
По-друге, "збитки" (упущена вигода, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене).

Таким чином, аналізуючи назву та зміст наведеної вище статті, шляхом співставлення її частин, можна стверджувати, що збитки є складовою частиною шкоди (майнової), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування майнової шкоди.

Як встановлено судами попередніх інстанції,  предметом позову у даній справі є відшкодування шкоди, яка нарахована ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" на підставі ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з встановленням Рішенням Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2015 № 17-рк у справі №02-05/17-2015 порушення Відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції. 
Відповідно до ст. 22 ЦК України та ч. 1 ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
За вимогами ч.2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов'язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Приписами ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на  ринку є  дії  чи  бездіяльність  суб'єкта  господарювання,  який  займає монопольне (домінуюче) становище на ринку,  що призвели або можуть призвести  до  недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення  інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які  були  б  неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем, згідно з п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке зокрема, тягне за собою накладення штрафу в розмірах, передбачених ст. 52 даного Закону.

Відповідно до ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи,   яким   заподіяно  шкоду  внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.п. 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 ст. 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

За змістом даної норми підставою для притягнення особи до відповідальності у вигляді відшкодування шкоди є протиправна поведінка (дії чи бездіяльності) особи; шкоди, завданої такою поведінкою; причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою; вини особи, яка заподіяла шкоду, у вигляді умислу або необережності.

Згідно зі ст. 255 ГК України збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб'єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом. Відшкодування збитків є одним із видів господарсько-правової або цивільно-правової відповідальності. 

Так, Адміністративною колегією було встановлено, що ПАТ "Чернігівобленерго" за результатами діяльності у 2014 році та січні-жовтні 2015 займало монопольне становище на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах Чернігівської області з часткою 100%. 
Дії ПАТ "Чернігівобленерго", щодо зволікання з отриманням від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України на серпень, вересень, жовтень, листопад та грудень 2015 та додатків до них, визнано порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 7 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії продавця (постачальника) електричної енергії (ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ"). 

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 (залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016) у справі №927/20/16 позов ПАТ "Чернігівобленерго" до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  задоволено частково: визнано частково недійсним пункт 2 рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення АМК України від 26.11.2015  №17-рк по справі №02-05/17-2015, в частині визнання дій ПАТ "Чернігівобленерго" щодо зволікання з отриманням від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлення на грудень 2015, а також визнано недійсним повністю п.4 рішення про накладення штрафу.

Вказаним рішенням встановлено, що повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії за період з серпня по грудень 2015 ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" направило вчасно. Повідомлення отримані Товариством після закінчення встановленого сторонами у Договорі строку з вини самого Товариства, яке відповідно до ч.1 та 2 ст.193 Господарського кодексу України повинно було виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; та вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Згідно з п.12 Порядку Товариство зобов'язана було забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок.
Також, судами у справі №927/20/16 встановлено, що дії Товариства щодо зволікання з отриманням від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 правильно визнані порушенням у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі (розподілу) електроенергії власними місцевими локальними електромережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електроенергії продавця (постачальника) електроенергії ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ".

Як про це вірно зазначено апеляційним судом у цій справі, протиправність поведінки відповідача, полягає в тому, що ним безпідставно допущено зволікання з отримання від ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ" повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії, і як наслідок - безпідставність не прийняття до розгляду та погодження даних повідомлень. 

Вказані дії призвели до усунення позивача, як потенційного конкурента, з ринку постачання електричної енергії та неможливості здійснення постачання електричної енергії позивачем на території ліцензійної діяльності ПАТ "Чернігівобленерго" у серпні-листопаді 2015  відповідно до укладених договорів із споживачами
Таким чином, на переконання колегії суддів, спірна сума коштів (заявлена до стягнення ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ") за своєю правовою природою є шкодою, стягнення якої передбачено ч. 2 ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не договором про передачу електричної енергії. Посилання позивача на порушення ПАТ "Ченрнігівобленерго" умов Договору про передачу електричної енергії є лише обґрунтуванням та підтвердженням встановлених Рішенням Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2015 № 17-рк у справі №02-05/17-2015 та рішенням господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 (залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016) у справі №927/20/16 порушень ПАТ "Ченрнігівобленерго".

Оцінюючи рішення прийняті судами попередніх інстанцій, матеріали зібрані у справі, враховуючи рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та  господарських судів у справі  №927/20/16, судова колегія приходить до висновку про те, що у даному випадку встановлений причинно-наслідковий зв'язок між завданою відповідачем позивачу шкодою та його противоправною поведінкою, а також вину відповідача у завданні шкоди.

У справі "Желтяков проти України" (рішення від 09.09.2011) Європейський Суд з Прав Людини зазначив, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції, повинно тлумачитись в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.

У справі "Брумареску проти Румунії" Європейський суд з прав людини зазначив, що право на справедливий розгляд в суді, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, має тлумачитися у світлі Преамбули до Конвенції, яка проголошує, між іншим, верховенство права як частину спільної спадщини Договірних Сторін. Одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової певності, який вимагає, крім іншого, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не підлягало сумніву. 

Колегія суддів керуючись принципом правової певності, погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що встановлені у вказаних вище рішеннях факти порушення ПАТ "Ченрнігівобленерго" законодавства про захист економічної конкуренції,  є підставою для покладення на відповідача, встановленого ч. 2 ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", обов'язку по сплаті подвійного розміру завданої шкоди.

Стосовно визначення розміру шкоди, заявленого до стягнення ТОВ "ТЕК "ЕЛКОМ", колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, розрахунок суми неодержаного прибутку позивачем здійснено з урахуванням: обсягів погодинного споживання електроенергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Аметист" за серпень-листопад 2015; тарифної сітки встановленої ДП "Енергоринок", постанов НКРЕКП від 28.07.2015 № 2089, від 27.08.2015 № 2214, від 25.09.2015 № 2478, від 28.10.2015 № 2654 щодо встановлення на серпень-листопад 2015 роздрібних тарифів на електроенергію з урахуванням граничних рівнів тарифів при поступовому переході до формування єдиних роздрібних тарифів для споживачів на території України; постанов НКРЕКП від 30.07.2015 № 2101, від 28.08.2015 № 2232, від 28.09.2015 № 2480, від 29.10.2015 № 2686 про затвердження на серпень-листопад 2015 вирівнювальних націнок (знижок) з розрахунку на 1 мВт/год відпущеної з ОРЕ електроенергії на території здійснення ліцензованої діяльності постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, даних Автоматизованої системи обліку електроенергії про фактичні обсяги споживання електроенергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн", ТОВ "Пласт-Бокс Україна", ТОВ "Аметист" у ПАТ "Чернігівобленерго"; акцизного податку та ціни електричної енергії позивача до споживачів.

Враховуючи  встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, колегія суддів вважає правомірним висновок судів про безпідставне включення в розрахунок розміру неодержаного прибутку від постачання електроенергії споживачам: ТОВ "Аметист" - за вересень 2015 у сумі 42 451,04 грн., за жовтень 2015 у сумі 31 983,86 грн., за листопад 2015 у сумі 18 459,52 грн.;  ТОВ "Малтюроп Юкрейн" - за листопад 2015 у сумі 25 143,57 грн., так як зазначені споживачі не були включені позивачем в додаток до повідомлень відповідачу на заявлений обсяг купівлі електричної енергії у вересні 2015, жовтні 2015 та листопаді 2015 та змінили постачальника електричної енергії, що є правом споживача відповідно до підпункту 2 п.10.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями.
Щодо розбіжностей, що виникли при визначенні собівартості спожитої електроенергії ТОВ "Малтюроп Юкрейн" у серпні-жовтні 2015 в погодинних графіках споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ "Малтюроп Юкрейн" за період з серпня по жовтень 2015, судами першої та апеляційної інстанції було надано належно правову оцінку та правомірно встановлено, що, відповідно до Правил користування електричною енергією, споживач несе відповідальність за технічний стан приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії, автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ), які встановлені у споживача електричної енергії за нерегульованим тарифом, яким є ТОВ "Малтюроп Юкрейн", при визначенні собівартості електроенергії, спожитої ТОВ "Малтюроп Юкрейн" в період з серпня по жовтень 2015, правомірно враховані погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ, які надані саме ТОВ "Малтюроп Юкрейн", як власником засобу комерційного обліку.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

У справі, "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що під час розгляду цієї справи судами, відповідно до приписів ст.ст. 43, 101 ГПК України, її фактичні обставини були встановлені на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів першої та апеляційної інстанцій відповідають цим обставинам і їм надано належну юридичну оцінку.

Колегія суддів дійшла до висновку, що доводи касаційної скарги  про те, що суди попередніх інстанцій неповно з'ясували обставини, що мають значення для вирішення справи, спрямовані на додаткову перевірку доказів, що відповідно положень ст. 300 ГПК України, виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
 
Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п.1) ч.1 ст. 308 ГПК У країни (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань(ст. 309 ГПК України).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав задоволення касаційної скарги та необхідність залишення рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 у справі  № 927/81/16 без змін, як таких, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 

В. Судові витрати
У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги ПАТ "Чернігівобленерго" та залишенням без змін оскаржених судових актів, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладається на заявника касаційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4^2, 43 ГПК України (в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991), ст.ст. 300, 301, 308, 309, 315, 317 ГПК України,  Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,- 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Чернігівобленерго" залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Чернігівської області від 04.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 у справі № 927/81/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                        В.Я. Погребняк 

Судді                                                                                                    В.В.Білоус

                                                                                                             В.Г. Пєсков