ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року 
м. Київ

Справа №  908/6327/15 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Пількова К.М., 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів"
на рішення господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 (головуючий суддя Корсун В.Л.)
та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2018 (головуючий Мартюхіна Н.О., судді: Геза Т.Д. і Татенко В.М.)
у справі № 908/6327/15
за позовом Запорізької міської ради (далі - Рада),
до приватного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" (далі - Товариство),
про стягнення 183 556,59 грн.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Рада звернулась до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства про стягнення збитків у розмірі 183 556,59 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя (далі - Порядок), Товариство зобов'язано взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста Запоріжжя шляхом укладення договору про пайову участь. Однак у порушення вимог закону Товариство договір про пайову участь з Радою не уклало та не сплатило пайовий внесок, внаслідок чого Раді завдано збитків у виді упущеної вигоди.
Справа неодноразово розглядалась господарськими судами.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.11.2017, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2018, позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Товариства на користь Ради збитки у розмірі 183 556,59 грн.
Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані тим, що Товариство не уклало договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених статтею 40 Закону № 3038-VI обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, у зв'язку з чим неправомірна бездіяльність Товариства щодо обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується із зверненням Ради до Товариства з заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Рада була позбавлена можливості отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням "упущена вигода".
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство звернулося до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій:
- неправильно застосовано положення статті 22, 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та частин п'ятої, дев'ятої статті 40 Закону № 3038-VI;
- не застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню, а саме пункт 1 частини другої статті 11 та статтю 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Крім того, до Касаційного господарського суду надійшла аналогічна касаційна скарга Товариства, яка була подана через суд апеляційної інстанції, у той час як перша касаційна скарга безпосередньо до Верховного суду, яка і була прийнята до розгляду. Враховуючи повну ідентичність касаційних скарг Касаційний господарський суд дійшов висновку про долучення другої касаційної скарги до матеріалів справи без надання їй правової оцінки, оскільки аналогічна касаційна скарга є предметом даного розгляду.
Рада подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Також Товариством було подано клопотання про розгляд касаційної скарги у судовому засіданні з повідомленням і викликом учасників справи та передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у задоволенні якого Касаційний господарський суд відмовляє, оскільки:
- щодо вимог клопотання про розгляд касаційної скарги у судовому засіданні з повідомленням і викликом учасників справи, то відповідно до частини шостої статті 301 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з урахуванням конкретних обставин справи суд касаційної інстанції може розглянути касаційні скарги, зазначені у частинах четвертій і п'ятій цієї статті, у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи, тобто вказаною нормою передбачено право суду, а не обов'язок розглянути касаційні скарги, зазначені у частинах четвертій і п'ятій цієї статті, у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи. При цьому суд касаційної інстанції не вбачає підстав для проведення судового засідання з повідомленням (викликом) учасників справи;
- щодо вимог клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, то відповідно до частини п'ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, а відповідно до підпункту 7 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" ГПК України (у редакції, чинній з 15.12.2017), суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об'єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України. При цьому суд касаційної інстанції не вбачає виключну правову проблему в даній справі, а посилання Товариства на постанови Верховного суду України не можуть бути оцінені як відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України, оскільки у зазначених Товариством постановах Верховний Суд України вказав, що суди дійшли різних висновків щодо задоволення заявлених позовних вимог за різних встановлених судами обставин та залежно від встановленого по-різному обґрунтували свої висновки.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права,  Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 24.05.2012 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 083120813479 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція об'єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус № 2. Дробоструйне, фарбопригутувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) по вул. Випробувачів, 2 в м. Запоріжжя". 
Згідно із змістом вказаної декларації замовником будівництва є Товариство.  
Повідомленням від 25.05.2012 № 20-008/068/1 Товариство повідомило голову Хортицької районної адміністрації міста Запоріжжя про початок будівельних робіт відповідно до декларації № ЗП 083120813479.
24.12.2012 Запорізькою міською радою прийнято рішення № 77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя".
Пунктом 1 вказаного рішення затверджено Порядок, а пунктом 2 затверджено форму договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя. 
Відповідно до пункту 3.3 Порядку замовник, який має намір укласти Договір, зобов?язаний звернутися з заявою до міського голови.
Пунктом 3.6 Порядку передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.
Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради - газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013.
22.04.2013 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 143130990569 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник - ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів"      проводив реконструкцію об'єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус № 2. Дробоструйне, фарбоприготувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Випробувачів, 2. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 1835,56594 тис. грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи - 1297,795 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 537,770994 тис. грн.  
30.07.2015 Радою на адресу Товариства направлено вимогу від 29.07.2015 № 01/02-19/02453 про сплату збитків в розмірі 183 556,59 грн. та розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя, яка отримана 03.08.2015 уповноваженою особою Товариства за довіреністю, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення форми №119.
12.08.2015 Товариство направило міському голові лист № 10-000/341, за змістом якого воно не має можливості і підстав для виконання вимог від 29.07.2015 № 01/02-19/02453.
Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення збитків у розмірі 183 556,59 грн.
Закон № 3038-VІ встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону № 3038-VІ замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. 
Згідно з частиною першою статті 40 Закону № 3038-VІ порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Порядок регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладання договорів про пайову участь.
З системного аналізу положень Закону № 3038-VІ та Порядку суди дійшли висновку, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.
Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (стаття 1 Закону № 3038-VІ).
Відповідно до статей 2, 10 Закону № 3038-VІ та статей 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.
Судами встановлено, що Товариство є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкції об'єктів заводу. 3-я черга пускового комплексу. Корпус № 2. Дробоструйне, фарбоприготувальне, фарбувальне відділення, вбудована котельна. Побутові приміщення (в підвалі) по вул. Випробувачів, 2 у м. Запоріжжя", а тому реконструкція, здійснена ним, охоплюється законодавчим визначення забудови, виходячи із наведених положень законодавства.
Згідно із статтею 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до статті 217 ГК України господарськими санкціями, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські та адміністративно-господарські санкції.
Статтею 224 ГК України, яка кореспондується із статтею 623 ЦК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками, згідно з частиною другою статті 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно із статтею 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідним є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини. 
Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Товариство на порушення вимог частин другої, третьої статті 40 Закону № 3038-VІ та Порядку не уклало договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору та є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням "упущена вигода". 
При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю Товариства.
Згідно з декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 22.04.2013 за № ЗП 143130990569 кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією реконструкції об'єктів заводу складає 1835,56594 тис. грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи - 1297,795 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 537,770994 тис. грн.
Частиною шостої статті 40 Закону № 3038-VІ передбачено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.
Позивачем заявлено до стягнення 183 556,59 грн., що становить 10% від 1 835 565,94 грн. - загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта для нежитлових будівель та споруд.
Суди перевіривши розрахунок Ради щодо суми збитків визнали його арифметично правильним та таким, що відповідає вимогам частини шостої статті 40 Закону № 3038-VІ, а також пункту 2.2 Порядку (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Таким чином, суди дійшли висновку, що в діях Товариства є наявним склад цивільного правопорушення, а саме: 
- протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя із Радою всупереч вимогам статті 40 Закону № 3038-VІ Товариством не укладено;
- збитки: внаслідок не виконання Товариством статті 40 Закону № 3038-VІ територіальна громада міста Запоріжжя в особі Ради не отримала дохід у розмірі 183 556,59 грн.;
- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій Товариства територіальній громаді міста Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 183 556,59 грн.;
- вина: Товариства, яке в силу вимог частини другої статті 40 Закону № 3038-VІ зобов'язаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Ради з приводу укладення договору та не перерахував 183 556,59 грн. в якості коштів на створення та розвитку зазначеної інфраструктури міста Запоріжжя.
Доводи Товариства про те, що лише укладений договір про пайову участь є єдиною підставою для виникнення між сторонами відносин щодо сплати коштів пайової участі з посиланням на приписи частини першої статті 11 ЦК України, були відхилені судами, оскільки відповідно до частини третьої статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. 
У даному випадку обов'язок укласти договір про пайову участь у Товариства виник у силу імперативної норми Закону № 3038-VІ, а саме статті 40 вказаного закону де прямо передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
Що ж до посилань Товариства на те, що у Ради не може виникати права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, які фактично не спричинені, оскільки таке право у неї виникло б лише за умови укладення договору про пайову участь, то судами встановлено, що Товариство не виконало свій обов'язок, як замовник будівництва та не взяло участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя, не звернулось до Запорізької міської ради з приводу необхідності укладення договору про пайову участь та не перерахувало  183 556,59 грн. у якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури.
Таким чином, Рада недоотримала кошти пайової участі у створені і розвитку інфраструктури міста у сумі 183 556,59 грн., що є не одержаними нею доходами, які вона могла одержати б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною - Товариством, що в силу приписів частини другої статті 224 ГК України є саме упущеною вигодою.
Твердження Товариства про відсутність підстав для укладення договору про пайову участь, оскільки на момент початку виконання будівельних робіт Порядок не діяв, також відхилені судами з огляду на неправильне тлумачення Товариством положень Закону № 3038-VІ, а саме визначення моменту до якого необхідно укладати договір про пайову участь, тобто до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.
При цьому рішення Ради №77, яким затверджено Порядок прийнято 24.12.2012 та опубліковано в офіційному виданні - газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013, а декларація № ЗП 143130990569 про готовність об'єкта видана 22.04.2013.
Тобто, враховуючи вимоги частини третьої статті 40 Закону № 3038-VІ та дату набрання чинності рішенням Ради № 77 (19.01.2013) у Товариства виник обов'язок укласти договір про пайову участь саме до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, тобто до 22.04.2013.
Отже, за наведених вище обставин, суди дійшли висновку, що Товариство знало про необхідність укладення договору та внесення коштів пайової участі, мало можливість більш ніж на протязі трьох місяців та було зобов'язане укласти такий договір, проте не виконало і не вжило дій, які б свідчили про намір виконати своє зобов'язання, адже всупереч вимогам закону та чинних актів органів місцевого самоврядування зареєструвало декларацію про готовність об'єкту до експлуатації без виконання обов'язку щодо перерахування коштів пайової участі.
Посилання в касаційній скарзі на те, що судами попередніх інстанцій: неправильно застосовано положення статті 22, 224 ГК України та частин п'ятої, дев'ятої статті 40 Закону № 3038-VI; не застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню, а саме пункт 1 частини другої статті 11 та статтю 509 ЦК України, - не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.
Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржувані судові акти - без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, які застосовані судами з урахуванням встановлених ним фактичних обставин справи і наявних у ній доказів. 
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2018 у справі № 908/6327/15 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              І. Булгакова

Суддя                                                                                                             Б. Львов 

Суддя                                                                                                             К. Пільков