Постанова 
Іменем України
 
28 березня 2018 року
м. Київ
 
справа № 761/8873/16-ц
 
провадження № 61-2715св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого – Луспеника Д. Д.,
суддів: Білоконь О. В., Гулька Б. І., Синельникова Є. В., Черняк Ю. В. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
представник позивача – ОСОБА_2 ,
відповідач – публічне акціонерне товариство «Київмедпрепарат»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 квітня 2016 року у складі судді Осаулова А. А. та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року у складі суддів: Саліхова В. В., Лапчевської О. Ф., Прокопчук Н. О., 
 
ВСТАНОВИВ:
 
У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Київмедпрепарат» (далі – ПАТ «Київмедпрепарат») про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
 
Позовну заяву мотивовано тим, що 09 лютого 2015 року ОСОБА_1 прийнято на посаду молодшого фахівця в підрозділ електротехнічної групи дільниць сервісного обслуговування та енергозабезпечення в ПАТ «Київмедпрепарат». 22 червня 2015 року ОСОБА_1 призваний на строкову військову службу. 09 лютого 2016 року позивача було звільнено із займаної посади.
 
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив визнати його звільнення незаконним, поновивши його на займаній посаді, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі та витрати на правову допомогу у розмірі 2 000 грн.
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 08 квітня 2016 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки між сторонами було укладено строковий трудовий договір і у зв`язку з виробничою необхідністю строк його дії закінчився 09 лютого 2016 року, то звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства.   
 
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 квітня 2016 року залишено без змін. 
 
Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, виходив із того, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, укладений між сторонами строковий трудовий договір не передбачав збереження місця роботи та середнього заробітку за працівником, якого призвано на строкову військову службу. 
 
У касаційній скарзі, поданій у листопаді 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,  ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, оскільки він був звільнений під час перебування на військовій службі і призов на військову службу проводився під час мобілізації. Крім того, постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 22 червня 2016 року, залишеною без змін постановою Апеляційного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року, визнано директора ПАТ «Київмедпрепарат» – ОСОБА_3 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), та на підставі пункту 7 статті 247 КУпАП провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого статтею 38 КУпАП.
 
Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
18 січня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час виникнення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до наказу від 09 лютого 2015 року № 75К позивача прийнято на роботу з 09 лютого 2015 року по 09 лютого 2016 року на посаду молодшого фахівця в підрозділ алектротехнічної групи дільниць сервісного обслуговування та енергозабезпечення в ПАТ «Київмедпрепарат» (а. с. 7). 
 
Наказом від 09 лютого 2015 року № 58-ОК визначено, що займана позивачем посада введена на підприємстві з 09 лютого 2015 року по 09 лютого 
2016 року у зв`язку з виробничою необхідністю (а. с. 35).   
 
Відповідно до наказу від 08 лютого 2016 року № 114К позивача було звільнено із займаної посади молодшого фахівця підрозділу електротехнічної групи дільниць сервісного обслуговування та енергозабезпечення в ПАТ «Київмедпрепарат» на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору (а. с. 4).
 
Відповідно до посвідчення від 13 липня 2015 року № 479/5 солдат  ОСОБА_1 з 22 червня 2015 року по 22 червня 2016 року знаходився на військовій строковій службі у Збройних Силах України (а. с. 17).
 
Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 солдат  ОСОБА_1 перебував на строковій військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 із 04 вересня 2015 року (а. с. 15).
 
У відповіді, наданій ОСОБА_1 . Головним управлінням державної праці у Київській області від 22 березня 2016 року, зазначається, що наказ від 08 лютого 2016 року № 114К, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади молодшого фахівця підрозділу електротехнічної групи дільниць сервісного обслуговування та енергозабезпечення в ПАТ «Київмедпрепарат» на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору, є порушенням вимог частини 3 статті 119 КЗпП України. За результатами перевірки стосовно директора ПАТ «Київмедпрепарат» ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення (а. с. 57).
 
Частиною п`ятою статті 17 Конституції України гарантовано, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
 
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
 
Статтею 65 Конституції Українипередбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
 
Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір – це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VІІ, який набрав законної сили 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, у тому числі й на території м. Києва, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
 
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація – це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду. Особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших  державних  органів, органів місцевого  самоврядування,  Збройних  Сил  України,  інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій,  а  також виконання громадянами України свого конституційного  обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації  чи  з  моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції Закону України від 14 травня 2015 року № 433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду») за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. 
 
Відповідно до частини 1 статті 39  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача) призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». 
 
Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
 
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону. 
 
Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, – у такому випадку за працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП та у частині третій статті 119 цього Кодексу (в редакції, чинній на час звільнення позивача) щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на строкову чи на інший вид військової служби призваний працівник.
 
Оскільки призов позивача на строкову військову службу проводився 22 червня 2015 року, тобто під час мобілізації, то на нього відповідно до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» поширювались гарантії та пільги, у тому числі щодо збереження місця роботи (посада), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності. А тому звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням вимог трудового законодавства.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, неправильно застосував вищенаведені положення статей 36, 119 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». 
 
Крім того, апеляційному суду під час розгляду справи необхідно врахувати те, що поновлення позивача на роботі є підставою для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. При цьому розмір середнього заробітку необхідно проводити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 з наступними змінами (далі – Порядок). Згідно з пунктами 2, 5 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи із його заробітної плати за два останніх відпрацьованих місяця, які передували звільненню, а нарахування середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.
 
Ураховуючи, що апеляційним судом не встановлено всіх фактичних обставин, від яких залежить правильне вирішення справи, та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Відповідно до пункту першого частини третьої та частини четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                               Д. Д. Луспеник 

Судді:                                                                                         О. В. Білоконь  

                                                                                                     Б. І. Гулько 

                                                                                                     Є. В. Синельников

                                                                                                      Ю. В. Черняк