ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/3033/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.,
за участю секретаря судового засідання - Журавльова А.В.
за участю представників:
позивача - адвокат Гішко В.С., ген.директор Крикуненко С.В.,
відповідача - адвокат Болінський С.С.,
третьої особи-1 - не з'явився,
третьої особи-2 - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 (Гончаров С.А., Тищенко О.І., Михальська Ю.Б.) та рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 (Шкурдова Л.М.) у справі № 910/3033/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Святошинського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Проскан" (далі - Позивач) звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" (далі - Відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - Святошинський районний відділ державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві (далі - Третя особа-1), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кирилюк Дмитро Володимирович (далі - Третя особа-2) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконавчий напис №155 від 27.01.2017 вчинено Третьою особою-2 з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема виконавчий напис вчинено за вимогами Відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що порушує вимоги статті 88 Закону України "Про нотаріат"; Відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в Національному банку України для отримання грошових коштів; вимоги Відповідача до Позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в межах справи №910/1613/17.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 в задоволенні позову відмовлено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2017 про зупинення стягнення на підставі Виконавчого напису №155, вчиненого 27.01.2017 на договорі застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 від 23.10.2013.
Рішення суду мотивоване тим, що оскільки право звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за рахунок заставленого майна у Відповідача виникло після надіслання повідомлення 29.08.2016, то саме з цього строку потрібно починати обраховувати річний строк встановлений в частині 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат", який станом на 27.01.2017 (дата вчинення виконавчого напису нотаріуса) не скінчився. Відповідачем були надані всі документи, які були необхідні для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному пунктом 3 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та статтею 87 Закону України "Про нотаріат". Судом відхиленні посилання Позивача на те, що вимоги Відповідача не були безспірними, оскільки Господарським судом міста Києва розглядалася справа №910/1613/17 за позовом ПАТ "КБ "Преміум" до ТОВ "Проскан" про стягнення 97 557 917,53 грн. Суд зазначив, що позовна заява у справі №910/1613/17 подана після вчинення 27.01.2017 виконавчого напису нотаріусом та 05.04.2017 прийнято рішення про задоволення позову ПАТ "КБ "Преміум".
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 у даній справі залишено без змін з тих же підстав.
Позивач подав касаційну скаргу на рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду, в якій просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В касаційній скарзі Позивач не погоджується з мотивами, наведеними в оскаржуваних судових рішеннях, з таких підстав, що судами не зазначено, які саме документи підтверджують безспірність заборгованості та прострочення виконання Позивачем зобов'язань; судами не враховано, що Відповідачем не надано нотаріусу належних документів, які підтверджують надання коштів у кредит, зокрема, меморіальних документів, а надання нотаріусу виписки з особових рахунків Позивача не є належними доказами підтвердження заборгованості взагалі та її безспірності. Також не надано виписку з накопичувального рахунку Відповідача в Національному банку України; Позивач не отримував повідомлення Відповідача про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет застави; оскаржуваний напис вчинено 27.01.2017, тобто після спливу одного року з моменту виникнення у Відповідача права на звернення стягнення процентів, нарахованих за період з 01.06.2015 по 31.12.2015, а тому оскаржуваний виконавчий напис вчинено за наявності обставин, за яких він не міг бути вчинений; судами першої та апеляційної інстанцій проігноровано доводи Позивача, тоді як викладено лише доводи Відповідача, що є порушенням статей 4^2, 4^3, 4^7, 43 Господарського процесуального кодексу України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Генеральним директором Позивача 27.03.2018 подано письмові пояснення до касаційної скарги, в яких він просить скасувати оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду у даній справі, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Адвокатом Позивача 28.03.2018 подано тезисні письмові пояснення, в яких він просить скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій у даній справі та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Проте, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 статті 298 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження.
Враховуючи наведене, письмові пояснення до касаційної скарги та тезисні письмові пояснення Позивача суд залишає без розгляду.
Проте, в судовому засіданні представник Позивача заперечив проти відхилення його письмових пояснень, посилаючись на те, що оскільки касаційна скарга була подана в період дії Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.1017, а тому зазначені документи не підлягають відхиленню з посиланням на статтю 298 Господарського процесуального кодексу України в редакції після 15.12.2017.
З приводу зазначеного колегія суддів звертає увагу, що згідно підпункту 11 пункту 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції після 15.12.2017 заяви і скарги, подані до набрання чинності цією редакцією Кодексу, провадження за якими не порушено на момент набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Частиною 3 статті 3 Господарського процесуального кодексу України в редакції після 15.12.2017 визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
З огляду на наведене, на час вчинення зазначеної вище процесуальної дії застосуванню підлягають норми Господарського процесуального кодексу України в редакції після 15.12.2017.
В подальшому, представником Позивача в судовому засіданні 28.03.2018 заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи з підстав відхилення його заперечення щодо залишення без розгляду письмових пояснень до касаційної скарги та тезисних письмових пояснень Позивача, однак, порадившись на місці, колегія суддів ухвалила відхили зазначене клопотання та продовжити розгляд касаційної скарги.
28.03.2018 адвокатом Позивача в порядку статті 42 Господарського процесуального кодексу України та статті 12 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" подано клопотання про використання російської мови під час викладення усних заяв, клопотань, пояснень та виступів у господарському процесі, яке колегією суддів задоволено.
Відповідач та Треті особи не надали відзив на касаційну скаргу, що у відповідності до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017) не перешкоджає перегляду оскаржуваних постанови Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 у справі №910/3033/17 у касаційному порядку.
Треті особи в судове засідання 28.03.2018 представників не направили, хоча були повідомлені про дату, час і місце засідання належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Зважаючи на зазначене, суд здійснює розгляд касаційної скарги у даній справі за відсутності представників Третіх осіб.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено, що між Відповідачем (Кредитодавець) та Позивачем (Позичальник) 04.07.2013 укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії №26/КЛ/13, за умовами якого Кредитодавець надає Позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію, ліміт якої складає 2 073 000 доларів США, зі строком користування коштами до 05.10.2015 відповідно до умов, що встановлені в пункті 2 кредитного договору, зі змінами, внесеними додатковими угодами до кредитного договору №1-9.
Відповідно до пункту 4.4 кредитного договору сторони погодилися, що Кредитодавець має право у разі невиконання Позичальником будь-якого із зобов'язань, визначених цим договором, вимагати погашення кредиту/траншу кредиту, сплати процентів за фактичний час користування кредитом/траншем кредиту, комісій та штрафних санкцій, інших належних платежів згідно з цим договором, а Позичальник зобов'язаний виконати цю вимогу за реквізитами та у день, що вказані Кредитодавцем у письмовій вимозі. Після повного погашення заборгованості Позичальника за цим договором дія договору припиняється. Якщо до дня зазначеного у письмовій вимозі Кредитодавця, Позичальник не погасив заборгованості у повному обсязі, Кредитодавець має право на позасудове звернення стягнення на предмет застави/іпотеки.
В якості забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за кредитним договором між сторонами 23.10.2013 укладено договір застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 (із відповідними змінами та доповненнями), за умовами якого Позичальник передав у заставу Кредитодавцю обладнання, перелік якого міститься у додатку № 1 до договору застави.
Розділом 4.1 договору застави визначено порядок звернення стягнення на предмет застави та його реалізація.
Господарськими судами першої та апеляційної інстанцій зазначено, що 29.08.2016 Відповідач направив Позивачу повідомлення (№ 01304/1901/3 від 22.08.2016) про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави, а 27.01.2017 звернувся до Третьої особи-2 із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої додав договір застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 із додатковими угодами до нього, кредитний договір №26/КЛ/13 із додатковими угодами до нього, розрахунок заборгованості за кредитним договором, довідку фінансової установи про ненадходження заборгованості, виписки по особовим рахункам, повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави №01304/1901/3 від 22.08.2016 з доказами його направлення Позивачу.
Судами з'ясовано, що 27.01.2017 приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис №155 та запропоновано звернути стягнення на належне Позивачу обладнання відповідно до списку, який є додатком № 1 до договору застави та зазначений в заяві на вчинення виконавчого напису. За рахунок майна запропоновано стягнути з Позивача на користь Відповідача заборгованість в сумі 183 402,92 доларів США, що еквівалентно 4 990 943,66 грн, яка складалася з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскільки право звернення із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за рахунок заставленого майна у Відповідача виникло після надіслання повідомлення 29.08.2016, то саме з цього строку потрібно починати обраховувати річний строк встановлений в частині 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат", який станом на 27.01.2017 не скінчився; матеріали справи не містять доказів висловлення Позивачем будь-яких заперечень у відповідь на надіслане повідомлення від 22.08.2016; Відповідачем надані всі документи, які є необхідними для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному пунктом 3 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 та статтею 87 Закону України "Про нотаріат".
Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками судів першої та апеляційної інстанції, з огляду на таке.
Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" унормовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. 
Відповідно до пункту 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 (далі-Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (пункт 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (пункт 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Пунктом 3.5 глави 16 Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.
Отже, виходячи із наведених норм та враховуючи обставини справи, спірними та такими, що підлягали вирішенню судами попередніх інстанцій є два питання: чи вчинено спірний виконавчий напис в межах річного строку з дня виникнення права вимоги у стягувача та чи підтверджували надані нотаріусу документи безспірність вимог до боржника (Позивача).
Так, пунктом 2.3 глави 16 Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Як зазначалось вище, пунктом 3.1 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, зокрема, що з дня права вимоги у відносинах між підприємствами минуло не більше одного року, та п. 3.4 Порядку передбачено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Тобто, наведений у розділі 3 Порядку річний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача права на звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису у зв'язку з невиконанням боржником чи іпотекодателем в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень, про яку (вимогу) зазначено в пунктом 2.3. Порядку.
Звертаючись до суду з позовом, Позивач посилався на те, що строк, за яким проводиться стягнення - з 01.06.2015 по 31.01.2016 і суди попередніх інстанцій погодились з цим, оскільки встановили, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис про стягнення за рахунок майна заборгованості, яка складалася з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016.
Проте, суди не врахували зміст пункту 2.8 кредитного договору та пункт 2.1.5 договору застави та не перевірили строк виникнення права вимоги по заборгованості по процентам (помісячно в заявленому періоді), а помилково визначили річний строк на вчинення виконавчого напису з моментом надіслання повідомлення.
Отже, судами не враховано, що право вимоги у стягувача виникає з моменту невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником у визначений строк, а тому невірно застосовано норми статті 88 Закону України "Про нотаріат".
Крім того, суди встановили, що Відповідачем надані всі документи, які є необхідними для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному пунктом 3 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 та статтею 87 Закону України "Про нотаріат".
Так, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд вказали, що до заяви від 27.01.2017 Відповідачем було долучено: договір застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 (із додатковими договорами до договору застави), кредитний договір №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії (із додатковими угодами № 1-9 до кредитного договору); розрахунки заборгованості Позивача перед Відповідачем за кредитним договором №26/КЛ/13 станом на 22.08.2016 та станом на 27.01.2017; виписки по особовим рахункам; повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави від 22.08.2016 з доказами його надіслання.
Водночас, суди не врахували, що згідно зі статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та підпунктом "б" частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України № 1172 від 29.06.1999, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Згідно статті 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" меморіальний ордер - розрахунковий документ, який складається за ініціативою банку для оформлення операцій щодо списання коштів з рахунка платника і внутрішньобанківських операцій відповідно до цього Закону та нормативно-правових актів Національного банку України.
Відповідно до статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. 
В статті 1 цього Закону встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.
Судами не досліджувалось питання надання нотаріусу первинних документів в розумінні вищенаведеного законодавства щодо видачі кредиту, а тому питання наявності підстав вважати, що Відповідачем надано документи, які підтверджують безспірність розміру заборгованості Позивача, яка складається з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016, є не з'ясованим.
При цьому, виписки по особовим рахункам Відповідача, не можуть вважатися документами, які підтверджують безспірність вимог стягувача до боржника, оскільки не є первинними документами.
Колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій мали надати відповідну оцінку обставинам, викладеним в позовній заяві та апеляційній скарзі Позивача, а також надати оцінку документам, доданим Позивачем до матеріалів позову, оскільки наявність чи відсутність зобов'язань сторін підтверджується первинними документами, зокрема, розрахунковими документами.
Отже, зважаючи на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій не ґрунтуються на повному і всебічному розгляді в судовому процесі всіх обставин, встановлення яких є необхідним відповідно до норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини.
Частинами 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
З огляду на наведене, справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції. Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.
Оскільки справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" задовольнити.
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 у справі №910/3033/17 скасувати.
3. Справу №910/3033/17 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Суховий В.Г.
Судді                                                                                          Берднік І.С.
                                                                                                    Міщенко І.С.