ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/11239/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Чумака Ю.Я. - головуючого, суддів: Дроботової Т.Б., Краснова Є.В.,
секретар судового засідання - Овчарик В.М.,
за участю представників:
позивача - Овдієнко А.М. (адвокат, дов. від 07.09.2017), 
відповідача - Некрасова Д.А. (адвокат, дов. від 24.01.2018),
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рапідстрім" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 (суддя Лиськов М.О.) і постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 (судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А., Дідиченко М.А.)
та касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рапідстрім"
до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"
про скасування рішення тендерного комітету, визнання конкурсних торгів такими, що відбулися, та укладення договору, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій
У липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Рапідстрім" (далі - ТОВ "Рапідстрім") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - ПАТ "Укртрансгаз") про скасування рішення тендерного комітету, визнання конкурсних торгів такими, що відбулися, та укладення договору.
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення тендерного комітету із закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укртрансгаз" для потреб філії, оформлене протоколом від 01.06.2017 №  706/601л№2, згідно з яким торги на закупівлю за лотом №  2 визнано такими, що не відбулися, з підстав, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон України № 922-VIII), прийнято, за твердженням позивача, всупереч нормам чинного законодавства, а отже є незаконним. Позивач просив про скасувати зазначене рішення та зобов'язати відповідача визнати торги такими, що відбулися, та укласти договір.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про визнання торгів такими, що не відбулися, не може бути задоволена судом, оскільки не відповідає способам захисту порушеного права та фактично є втручанням у внутрішню діяльність відповідача. Крім того, позивачем не дотримано загальної процедури укладення договорів згідно з нормами чинного законодавства та не надано відповідачеві підписаного із своєї сторони проекту договору закупівлі у строк, визначений статтею 32 Закону України № 922-VIII, а посилання позивача на підписання цього документа та скріплення печаткою в офісі відповідача документально не підтверджено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 скасовано в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, в цій частині прийнято нове рішення про задоволення позову; в решті рішення залишено без змін.
Постанову суду обґрунтовано тим, що відповідно до вимог статті 32 Закону України № 922-VIII відповідач мав відхилити тендерну пропозицію позивача та відмінити торги, а не визнавати їх такими, що не відбулися. Відповідачем належних доказів наявності обставин непереборної сили як підстави для визнання торгів такими, що не відбулися, суду не надано. Заявлена позивачем вимога про визнання торгів такими, що відбулися, по суті є вимогою про встановлення факту, який має юридичне значення, а тому такий спосіб захисту не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, та, як наслідок, не призводить до поновлення порушеного права. У задоволенні вимоги позивача про укладення договору про закупівлю відмовлено, оскільки із позовної заяви не вбачається, на яких умовах позивач просить укласти договір.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У касаційній скарзі ТОВ "Рапідстрім" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 і постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 в частині відмови у визнанні конкурсних торгів такими, що відбулися та зобов'язанні відповідача укласти договір із позивачем.
У касаційній скарзі ПАТ "Укртрансгаз" просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 в частині задоволеної позовної вимоги і залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 у відповідній частині.
Узагальнені доводи осіб, які подали касаційні  скарги
В обґрунтування своєї правової позиції ТОВ "Рапідстрім" посилається на те, що проект договору є додатком до тендерної документації, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції; спосіб захисту порушеного права шляхом визнання торгів такими, що відбулися, є належним.
ПАТ "Укртрансгаз" у касаційній скарзі наполягає на тому, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, а отже апеляційний суд безпідставно задовольнив позовну вимогу щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, що в свою чергу жодним чином не відновлює порушеного права позивача.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
ТОВ "Рапідстрім" у відзиві на касаційну скаргу не погоджується із викладеними у ній доводами та вважає постанову апеляційної інстанції в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ухваленою з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відзиву на касаційну скаргу від ПАТ "Укртрансгаз" до суду не надходило.
Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та (або) апеляційної інстанції
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційних скаргах доводи, подані заперечення, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги ТОВ "Рапідстрім" та ПАТ "Укртрансгаз" задоволенню не підлягають з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії "Виробниче ремонтно-технічне підприємство "Укргазенергосервіс" 26.12.2017 в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" оприлюднено оголошення про проведення тендеру на закупівлю: Частини турбін (Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТК-10), оголошення № UA-2016-12-26-000549-a, що були розподілені на дві частини (лот № 1 та лот № 2).
Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 07.03.2017 № 685/601, за лотом № 2 допущено до електронного аукціону тендерні пропозиції учасників: ТОВ "Рапідстрім" та товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" (далі - ТОВ "Промтехнафтогазпостач").
За результатами проведеного аукціону 13.03.2017 електронною системою публічних закупівель переможцем автоматично визначено ТОВ "Промтехнафтогазпостач" із ціновою пропозицією 29 779 204,80 грн (із ПДВ), що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 16.03.2017 № 690/601.
Наступного дня відповідачем опубліковано в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
05.04.2017 отримано відмову переможця від підписання договору про закупівлю у зв'язку з чим членами тендерного комітету 06.04.2017 затверджено рішення про відхилення тендерної пропозиції за лотом № 2 учасника торгів ТОВ "Промтехнафтогазпостач" на підставі підпункту 2 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України № 922-VIII (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та прийнято рішення перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції з переліку учасників.
Рішенням тендерного комітету, затвердженим протоколом від 11.05.2017 № 702/601, за результатами оцінки тендерна документація ТОВ "Рапідстрім" за лотом № 2 визнана найбільш економічно вигідною, зазначене підприємство визнано переможцем процедури закупівлі за лотом № 2 і наступного дня опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
За змістом статті 32 Закону України № 922-VIII договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (дата оприлюднення - 12.05.2017), проте не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір (дата прийняття рішення - 11.05.2017).
Таким чином, кінцевим терміном укладення договору є 31.05.2017. 
Рішенням тендерного комітету, затвердженим протоколом від 01.06.2017 № 706/601л№2, торги на закупівлю за лотом №  2 визнано такими, що не відбулися, з підстав, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 31 Закону України № 922-VIII (здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили).
Підставою для прийняття спірного рішення є  неотримання відповідачем станом на 31.05.2017 від позивача підписаного договору за результатами проведеної процедури закупівлі за лотом № 2.
Відповідачем належних доказів наявності обставин непереборної сили до суду не надано.
Пропуск позивачем строку, встановленого законом для укладення договору, не може вважатися  обставиною непереборної сили.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідач не мав законних підстав приймати рішення, оформлене протоколом від 01.06.2017 № 706/601/л№2, про визнання торгів такими, що не відбулися, саме на підставі пункту 2 частини 2 статті 31 Закону України № 922-VIII (здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили), а тому вимога позивача про визнання незаконним та скасування такого рішення є обґрунтованою.
Щодо вимоги позивача про зобов'язання відповідача визнати торги від 13.03.2017 за лотом № 2 такими, що відбулися, слід зазначити таке.
Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють передбачені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Заявлена позивачем вимога про визнання торгів такими, що відбулися, по суті є вимогою про встановлення факту, який має юридичне значення.
Такий факт може встановлюватися господарським судом лише за наявності та розгляду між сторонами спору про право цивільне. Його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог, отже такий спосіб захисту не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, та, як наслідок, не призводить до поновлення порушеного права.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні вимоги позивача про зобов'язання відповідача визнати торги від 13.03.2017 за лотом № 2 такими, що відбулися, саме з наведених підстав.
Також колегія суддів касаційної інстанції вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про укладення договору про закупівлю з огляду на таке.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно з частинами 2-5 статті 181 ГК проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частинами 2, 3 статті 32 Закону України № 922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Таким чином, підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження направлення позивачем затвердженого тендерною документацією та погодженого сторонами договору закупівлі на адресу відповідача у строк, передбачений частиною 2 статті 32 Закону України № 922-VIII. 
Крім того, за змістом частини 3 статті 84 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) у редакції, чинній на час ухвалення оскаржуваних судових рішень, у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору. 
Таким чином, згідно з наведеною правовою нормою позивач має подати проект договору до суду, однак позивачем таких вимог процесуального законодавства не виконано.
Отже, висновок судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні вимог у частині укладення договору про закупівлю є обґрунтованим.
Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного в касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу 
Доводи ПАТ "Укртрансгаз" про неправильно обраний позивачем спосіб захисту щодо вимоги про скасування рішення тендерного комітету колегія суддів вважає помилковими з огляду на таке.
Статтею 15 ЦК передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 
Конституційний Суд України у Рішенні від 09.07.2002 № 15-рп/2002 зазначив, що кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом спосіб захисту прав і свобод, у тому числі й судовий. Можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту. Держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту. 
У цьому випадку позивач обрав судовий захист свого порушеного права, яке не може бути обмежено іншими способами захисту порушеного права.
Відповідно до статті 1 ГПК у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Установлені судом обставини свідчать про те, що процедуру здійснення закупівлі шляхом проведення відкритих торгів було завершено, проте за її наслідками відповідач договору на закупівлю із переможцем торгів не уклав.
Отже, приймаючи незаконне рішення, оформлене протоколом від 01.06.2017 № 706/601/л№2, про визнання торгів такими, що не відбулися, відповідач порушив права та охоронювані законом інтереси позивача у процедурі здійснення закупівлі.
Колегія суддів погоджується з доводами ТОВ "Рапідстрім" про те, що проект договору є додатком до тендерної документації, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, однак наявність у тендерній документації проекту договору не звільняє учасника, якого визнано переможцем торгів, від оформлення договірних зобов'язань у відповідності до вимог законодавства, а також від обов'язку позивача подати проект договору до суду разом з позовною заявою.
Посилання позивача на те, що спосіб захисту порушеного права шляхом визнання торгів такими, що відбулися, є належним, колегією суддів визнано необґрунтованим із наведених вище мотивів.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд
Надаючи правову кваліфікацію доказам, наданим сторонами, з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них апеляційний суд дійшов правильних висновків про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК (у редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи межі перегляду справи у касаційній інстанції, колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що доводи скаржників про наявність підстав для скасування постанови апеляційної інстанції не отримали підтвердження під час касаційного провадження, не спростовують висновків суду апеляційної інстанцій, у зв'язку з чим підстав для задоволення касаційних скарг та скасування чи зміни оскаржуваної постанови немає.
Судовий збір за подання касаційних скарг у порядку статті 129 ГПК (у редакції, чинній з 15.12.2017) слід покласти на скаржників.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314- 317 ГПК (у редакції, чинній з 15.12.2017), Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Рапідстрім" та Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 у справі № 910/11239/17 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          Ю.Я. Чумак

Судді:                                                                                                    Т.Б. Дроботова

 Є.В. Краснов