Постанова                                                   
Іменем України
20 лютого 2018 року
м. Київ
справа № 235/9919/15-к
провадження № 51- 513 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
(в режимі відеоконференції)
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015050000000320, за обвинуваченням 
  ОСОБА_7 ,                                    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,                     такого, що судимості не мав,  
у вчиненні злочинів, передбачених частиною1 статті 263, частиною 1 статті  258-3, частиною 1 статті 28, частиною 2 статті 437 Кримінального кодексу України (далі- КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області                від 27 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено: за частиною 1 статті 263 КК                 на 4 роки позбавлення волі;  частиною 1 статті  258-3 КК на 9 років позбавлення волі без конфіскації майна; частиною 1 статтею 28, частиною 2 статті 437 КК            на 10 років позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він  на початку травня 2014 року вирішив безпосередньо взяти участь у веденні агресивної війни проти України на території Донецької області у складі терористичної організації «ДНР» з метою сприяння насильській зміні меж території України, з мотивів незгоди з політикою представників української державної влади та з корисних мотивів, бажаючи отримати за це грошову винагороду.
Так, 4 травня 2014 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний намір, діючи умисно, та усвідомлюючи, що діяльність терористичної організації «ДНР» є незаконною, спрямованою на ведення війни проти держави України, з метою зміни меж її території, та такою, що призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, за власним бажанням прибув до адміністративної будівлі Донецької міської ради (м. Донецьк, вул. Артема, 98) та вступив до військового підрозділу «ДНР», де йому було надано умовний позивний « ОСОБА_8 ».
 У період з травня по серпень 2014 року ОСОБА_7 у такому збройному підрозділі обіймав посаду командира взводу та  відповідно до відведеної йому ролі, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з іншими невстановленими слідством членами терористичної організації «ДНР», займався спорудженням та укріпленням блокпостів та інших інженерних споруджень  на перехрестях вулиць Леніна і Корольова та на перехрестях АДРЕСА_2 та Дем`яна Бідного в м. Слов`янську Донецької області для забезпечення оборони позицій вказаного незаконного збройного формування від сил антитерористичної операції для перешкоджання їх законній діяльності з відновлення територіальної цілісності України та забезпечення правопорядку на території Донецької та Луганської областей.
18 серпня 2014 року ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність з наведених вище метою та мотивів, діючи умисно за власним бажанням вступив у місті Донецьку до іншого структурного збройного підрозділу терористичної організації «ДНР» – батальону «ОПЛОТ». Діючи умисно у складі вказаного підрозділу, ОСОБА_7 займався  спорудженням та укріпленням блокпостів,  обладнанням вогненних позицій та  інженерних споруджень, здійснював несення служби зі зброєю на блокпостах терористичної організації «ДНР», розташованих у м. Донецьку, а саме в період з 18 серпня 2014 року по середину  січня 2015 року – на перехрестях АДРЕСА_3 і Добровольського, а також АДРЕСА_4 і Дунаєвського, виконуючи при цьому за попередньою змовою групою осіб з іншими невстановленими членами зазначеної терористичної організації функції незаконного контролю за переміщенням автотранспорту та фізичних осіб через блокпост, огляду автомобілів їх пасажирів візуальне спостереження за прилягаючою місцевістю з метою забезпечення оборони позицій указаного незаконного збройного підрозділу від сил антитерористичної операції для перешкоджання їх законній діяльності з відновлення порядку на території Луганської та Донецької областей.
18 серпня 2014 року ОСОБА_7 для ведення бойових дій безпосередньо під час несення служби на блокпосту терористичної організації «ДНР», розташованому на перехрестях вулиць Петровського та Добровольського в             м. Донецьку від невстановленої слідством особи, отримав вогнепальну зброю і бойові припаси: автомат АКС-74 та патрони калібру 5.45х39 мм до нього, оборонні ручні осколкові гранати Ф-1 і запали УЗРГМ до них.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у середині січня 2015 року у звязку з реорганізацією структурного підрозділу терористичної організації – «ОПЛОТ», ОСОБА_7 для продовження ведення агресивної війни проти України, шляхом здійснення терористичної діяльності, діючи умисно, з наведених вище метою та мотивів, вступив до іншого збройного структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» - 3 взвод 2 роти 4 батальйону «республіканської гвардії ДНР» з місцем дислокації у місті Донецьку, де виконував функції командира взводу зазначеного незаконного збройного підрозділу «ДНР» та був підпорядкований невстановленим особам з числа членів цієї організації.
Із середини січня до 19 липня 2015 року відповідно до відведеної ролі та функцій ОСОБА_7 здійснював збройний опір, незаконну протидію та перешкоджав виконанню службових обов`язків співробітникам правоохоронних органів, військовослужбовцями та іншими представниками сил АТО, зокрема охорону блокпостів терористичної організації, розташованих у АДРЕСА_3 , здійснюючи функції незаконного контролю за переміщенням автотранспорту та фізичних осіб через блокпост, огляду автомобілів та їх пасажирів, віртуальне  спостереження за прилягаючою місцевістю з  метою забезпечення оброни позицій указаного незаконного збройного формування від сил антитерористичної організації для перешкоджання їхній законній діяльності з відновлення територіальної цілісності України та забезпечення правопорядку на території Луганської та Донецької областей. Виконував функції розвідувального характеру  з метою перевірки інформації щодо переміщення законних  українських військових формувань, для подальшої передачі зазначених відомостей іншим співучасникам з метою організації вогневого ураження сил АТО.
19 липня 2015 року близько 12-ї години військовослужбовці НОМЕР_1 окремої механізованої бригади Збройних сил України, які залучені до складу сил антитерористичної організації, під час проведення заходів контр-терористичного характеру в районі території, прилеглої до блокпосту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », поряд із Красногірським вентиляційним стволом шахти «Трудівська» поблизу населеного пункту Красногорівка Мар`їнського району Донецької області затримали ОСОБА_7 , таким чином його протиправну діяльність було припинено.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 4 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на  невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить судові рішення змінити, пом`якшивши її підзахисному покарання із застосуванням статті 69 КК - до 5 років позбавлення волі.
Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК  належним чином не перевірив доводів, наведених в  апеляційній скарзі захисника, не дав їм правильної оцінки та безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон. 
Так у судовому засіданні, захисник підтримала свою касаційну скаргу та не заперечувала проти розгляду справи у відсутність її підзахисного, який заявив клопотання про доставку в судове засідання. 
Однак, відповідно до листа Міністерства юстиції України, ОСОБА_7 від подальшого відбування покарання, зазначеного вироком Красноармійського райсуду Донецької області від 27 січня 2017 року, звільнений з Харківської УВП (№27) 27 грудня 2017 року згідно Указу Президента України від 26 грудня             2017 року «Про помилування засуджених» та вибув за адресою АДРЕСА_1 .
При цьому відповідно до статті 1-1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» засуджений був належним чином повідомлений про час, дату і місце слухання кримінального провадження, шляхом розміщення на сторінці Верховного Суду (веб-портал «Судова влада України») у розділі «Громадянам» інформації про такий касаційний розгляд.
Заслухавши доповідь судді, захисника, яка підтримала касаційну скаргу, зваживши на доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги та вважав судові рішення законними та обгрунтованими, обговоривши доводи, зазначені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Мотиви Суду.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів,  за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за частиною 1 статті 263, частиною 1 статті  258-3, частиною 1 статті 28, частиною 2 статті 437 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги  убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, а також інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про  особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які  є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема   «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та  обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи»; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів,         виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення  в процесуальному документі суду тощо.
Що стосується доводів захисника про суворість призначеного її підзахисному покарання майже в максимальних розмірах санкції статті передбаченої особливою частиною Кодексу, та про необхідність призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням статті 69 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, які є відповідно тяжким та особливо тяжкими, дані про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому визнав вину, сприяв розкриттю злочину, характеризується задовільно.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив засудженому покарання за частиною 1 статті 263, частиною 1 статті  258-3, частиною 1               статті 28 частиною 2 статті 437 КК, яке визначено в межах санкцій вказаних норм, та за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. 
Разом з тим, зважив на обставини, що пом`якшують покарання засудженого, – щире каяття і сприяння слідству та призначив покарання, яке є достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за  апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи, які є аналогічними доводам, зазначеним в касаційній скарзі, та визнав їх  необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
Переконливих доводів, які би спростовували висновки місцевого й апеляційного судів у частині призначеного покарання, а також свідчили б про можливість пом`якшити  покарання ОСОБА_7 , застосувавши при цьому статтю 69 КК захисник у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3               розділу  4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 квітня 2017 року у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                               ОСОБА_3