Постанова
Іменем України 
03 травня 2018 року
м. Київ
справа № 569/11930/15-к
провадження № 51-972 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від  28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 01 березня    2017 року у кримінальному провадженні № 22015180000000054 за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Рівне, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від  28 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 6 111,84 грн.
 
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 01 березня 2017 року апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 у порушення вимог ч. 2 ст. 32 Конституції України, п. 23 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ст. 23 Закону України «Про інформацію», п. 7 Постанови Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1450 від 27.10.2001 року «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», п. 1 Указу Президента України № 256/2001 від 13.04.2001 року «Про впорядкування, виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку», ст.ст. 9, 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, не маючи відповідної ліцензії на провадження господарської діяльності щодо здійснення торгівлі спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, із метою отримання грошової вигоди 16 червня 2015 року приблизно о 16:27 год. біля Рівненського обласного академічного музично-драматичного театру за адресою: м. Рівне, майдан Театральний, 1, збув покупцю за 5000 грн п`ять електронних пристроїв – GSM-мікрофонів, що відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді. В обґрунтування своєї скарги засуджений зазначає, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам справи, вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, у матеріалах провадження відсутні дані, що підтверджують наявність у органу досудового розслідування підстав для проведення оперативних заходів у формі оперативної закупки, щодо нього наявна провокація злочину з боку працівників правоохоронних органів. Також засуджений стверджує, що не усвідомлював, що зазначені у вироку пристрої є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації. Крім того зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч ч. 3 ст. 404 КПК України безпідставно відмовив стороні захисту в повторному досліджені обставин, а ухвала зазначеного суду не відповідає вимогам ст. 419 цього Кодексу та не містить відповідей на усі доводи апеляційної скарги.
 
Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник висловлює аналогічні доводи щодо необґрунтованості судових рішень, недопустимості доказів, наявності провокації злочину, а також вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки суд у вироку послався на докази, які не відкривалися стороні захисту. Крім того, захисник вказує на порушення апеляційним судом положень ст. 404 КПК України та невідповідність ухвали вимогам ст. 419 цього Кодексу.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , в якому він вказує на відповідність судових рішень вимогам кримінального процесуального закону та просить залишити їх без зміни.
 
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому безумовно повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
 
Проте, зазначена ухвала вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
 
Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_6 подав на вирок суду апеляційну скаргу, в якій, зокрема, порушував питання про недопустимість доказів, у тому числі отриманих при проведенні оперативно-розшукової діяльності у формі проведення оперативної закупки.
 
Відхиляючи доводи засудженого, апеляційний суд послався на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» та зазначив, що згідно цього Закону та інших нормативно-правових актів, що мають Гриф «Для службового користування», оперативні підрозділи мають право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених до обігу. З огляду на це суд дійшов висновку, що матеріали, отримані під час проведення оперативної закупки на підставі постанови начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Управління СБУ в Рівненській області від 27 травня 2015 року, є допустимими доказами. При цьому апеляційний суд зазначив, що проведення оперативної закупки здійснюється відповідно до положень ст. 271 КПК України.
 
Тобто суд висловив суперечливу позицію щодо правового регулювання підстав для проведення оперативної закупки та допустимості доказів, отриманих у результаті проведення оперативно-розшукової діяльності.
 
Як  убачається з наявних у матеріалах кримінального провадження даних, оперативна закупка спеціальних технічних засобів отримання інформації у ОСОБА_6 проводилася на підставі постанови начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Управління СБУ в Рівненській області від 27 травня 2015 року, винесеної ним за результатами розгляду матеріалів оперативно-розшукової справи категорії «перевірка» № 33 «Технік».
 
 Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
 
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
 
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
 
 Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.
 
Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
 
Статтею 8 Закону № 2135?XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
 
Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
 
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).
 
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).
 
Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
 
 Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.
 
Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
 
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
 
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 не був дотриманий.  
 
На усі наведені порушення вимог процесуального закону засуджений вказував у своїй апеляційній скарзі. Однак усупереч ст. 419 КПК України апеляційний суд в ухвалі не дав на них вмотивованої відповіді, послався лише на Закон № 2135?XII як на підставу для проведення оперативної закупки, але не навів свого висновку, чи відповідає постанова від 27 травня 2015 року про проведення зазначеної слідчої дії положенням ст. 271 КПК України. Тобто, обґрунтованих відповідей на доводи апеляції засудженого ухвала не містить.
 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою, суперечливою за своїм змістом та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), вона підлягає скасуванню .
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 01 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                                                ОСОБА_9