ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/9240/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Аерохендлінг" (далі - ТОВ "Аерохендлінг") - Дзюбенка С.М.,
відповідача - Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) - Мінченко Г.О., Шурховецької Л.І.,
третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, - державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Аеропорт) - не з'явився, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відділення 
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 (колегія суддів: Михальська Ю.Б. (головуючий), судді Майданевич А.Г. і Тищенко А.І.)
за позовом ТОВ "Аерохендлінг" до Відділення про визнання рішення недійсним,
та позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, - Аеропорту до Відділення
про визнання рішення недійсним,

ВСТАНОВИВ:
ТОВ "Аерохендлінг" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК). 
Аеропорт як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, також звернувся до господарського суду міста Києва з позовом про визнання Рішення АМК недійсним.
Позовні заяви мотивовано тим, що Рішення АМК прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Справа неодноразово розглядалася господарськими судами.
Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2017 (суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позовів ТОВ "Аерохендлінг" та Аеропорту  відмовлено. Рішення місцевого суду з посиланням на приписи статей 6, 48, 50, 59, 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позовів ТОВ "Аерохендлінг" і Аеропорту. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано неповним з'ясуванням у Рішенні АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Відділення, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі. Згідно з доводів відповідача, викладених у касаційній скарзі, випливає, що:
- порушено статті 5, 6 Закону № 2210 та статтю 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна";
 - не враховано імперативних норм з приводу погодження умов договору оренди з органом уповноваженим управляти відповідним майном;
- висновок, про те, що включення до договору умови про право здавати майно в суборенду було обов'язком Аеропорту, а не його правом (вільним волевиявленням), є помилковим з огляду на наявність імперативних норм з приводу погодження умов договору оренди органом уповноваженим управляти відповідним майном;
- залишено поза увагою те, що антиконкурентна поведінка Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг", яку неможливо пояснити будь-якими об'єктивними обставинами, має місце тільки у відношенні до одного з переможців конкурсу по лоту 1, оскільки з переможцем по лоту 2 у договорі оренди відсутнє право здавати майно в суборенду;  
- твердження про дискримінаційний характер умов конкурсу та визначення товару, щодо якого визначалось монопольне становище, стосуються рішення адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо Аеропорту у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом створення перешкод доступу на цей ринок інших суб'єктів господарювання у зв'язку з встановленням дискримінаційних умов під час конкурсу, та відповідно не є предметом розгляду даної справи щодо оскарження Рішення АМК у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом укладення договору [після або за результатами проведення конкурсу (який завершується визначенням переможця)], що утворює інший (окремий) склад порушення;     
- антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання та зловживання монопольним домінуючим становищем на ринку є окремими порушеннями і при їх доведенні не залежать один від одного; 
- висновок суду щодо залучення ТОВ "Аерохендлінг" суборендарів на окремі послуги, які є невід'ємною частиною комплексного обслуговування пасажирів, які б не відповідали умовам конкурсу, не є порушенням договору оренди або умов конкурсу на право оренди, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на наявних у матеріалах доказах і встановлених фактах;     
- на порушення пунктів 7, 8 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, що діяла до 15.12.2017) апеляційним судом не наведено доказів на спростування висновків місцевого суду;
-  жодним із суборендарів або орендарем об'єкту оренди (157,5 м^2)не здійснювалась діяльність із організації харчування авіапасажирів, в тому числі у випадках затримки рейсів;
- відсутність ґрунтовних висновків у постанові апеляційного суду щодо неоднакового/непропорційного застосування індексації/коригування сум до сплати свідчить, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту та ТОВ "Аерохендлінг" останнє отримало змогу в односторонньому порядку непропорційно змінювати/коригувати вартість орендної плати суборендарів у відношенні один до одного, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності суб'єктів господарювання на відповідному ринку без об'єктивно виправданих на те причин;
- порушення апеляційним судом статті 43 ГПК України (у редакції, що діяла до 15.12.2017) щодо оцінки доказів у їх сукупності.    
ТОВ "Аерохендлінг" і Аеропорт, кожний окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили постанову апеляційного суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Клопотання Аеропорту про перенесення розгляду справи, мотивоване участю представника в іншому судовому засіданні, касаційною інстанцією відхилено через неподання доказів наведеного в клопотанні.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників ТОВ "Аерохендлінг" та Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:
- Рішенням АМК:
визнано, що Аеропорт і ТОВ "Аерохендлінг" вчинили порушення, передбачене пунктом першим статті 50, пунктом 8 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (у тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв) без об'єктивно виправданих на те причин шляхом укладення угоди від 16.04.2015 № 495, в якій у пункті 6.5 передбачено право здавати майно в суборенду (пункт 1);
за вчинення зазначеного порушення на Аеропорт накладено штраф у розмірі 68 000 грн., а на ТОВ "Аерохендлінг" - 58   000 грн. (пункти 2, 3).
- Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:
05.03.2015 на сайті Аеропорту та в газеті "Урядовий кур'єр" від 07.03.2015 № 43 розміщено оголошення про намір передати в оренду об'єкти державного майна - частини приміщень для організації комплексного обслуговування авіапасажирів терміном на 10 років на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу "D" загальною площею 157,5 м^2, що знаходиться на балансі Аеропорту;
25.03.2015 у державному інформаційному виданні "Відомості приватизації" від 25.03.2015 № 12 (861) розміщено оголошення про проведення Аеропортом конкурсу на право укладення договору оренди державного нерухомого майна, а саме:
- частини приміщень на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу "D" загальною площею 152,5 м^2 для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв), зі стартовою орендною платою за базовий місяць 137 658,95 грн. (без ПДВ; далі - Лот 1);
- частини приміщень на 1-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу "D" загальною площею 5,0 м^2 для цілей розміщення банкоматів зі стартовою орендною платою за базовий місяць 9 600 грн. (без ПДВ; далі - Лот 2);
іншими умовами Лоту 1 згідно з розміщеним оголошенням є: наявність у потенційного орендаря сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; наявність у потенційного орендаря укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорті "Бориспіль"; наявність досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років; наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: чистий дохід від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш ніж 25 млн. грн. на рік, що підтверджено фінансовою звітністю за останні 2 роки; прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн.;
іншими умовами Лоту 2 відповідно до розміщеного оголошення є: наявність у потенційного орендаря договору з підприємствами, що мають сертифікати відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн.;
за повідомленням Аеропорту, умови конкурсу (Лотів 1, 2) визначені згідно з вимогами пункту 5 Порядку проведення конкурсу на право оренди державного майна затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011          № 906 (далі - Порядок);
пунктом 5 Порядку не передбачено умов, визначених Аеропортом, зокрема наявності у потенційного орендаря сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів, укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорті "Бориспіль", досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років, фінансової можливості виконання умов договору. Тобто визначені Аеропортом інші умови конкурсу не передбачені як обов'язкові умови ні чинним законодавством України, ні Порядком зокрема, та мають погоджуватись з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном;
Аеропортом повідомлено, що Міністерство інфраструктури України (далі - Міністерство) як уповноважений орган управління у листі-відповіді від 16.03.2015 № 2928/16/10-15 на звернення Аеропорту від 31.01.2015 № 01-22/1-90, не надало пропозицій стосовно інших умов, які були б включені до умов конкурсів;
до Аеропорту звернулося ТОВ "Аерохендлінг" щодо наміру взяти в оренду площі в пасажирському терміналі "D". У зв'язку з цим Аеропорт листом від 31.01.2015 № 01-22/1-90 звернувся до Міністерства з проханням надати дозвіл щодо передачі в оренду потенційному орендодавцю нерухомого майна загальною площею 157,5 м^2 у пасажирському терміналі "D" та укладання договорів оренди, в яких Аеропорт виступає орендодавцем. Крім того, Аеропорт просив Міністерство погодити його пропозиції до проекту договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, пропозиції уповноваженого органу управління, які також потрібно зазначити у договорі, та визначити кандидатуру члена комісії з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 м^2) та рухомого майна Аеропорту для об'єктів оренди, зазначених у даному листі;
листом від 16.03.2015 № 2928/16/10-15 Міністерство повідомило, що не заперечує щодо передачі в оренду державного нерухомого майна - нежитлових приміщень загальною площею 157,5 м^2 пасажирського термінала "D", запропонувало орендодавцю укласти договір згідно з Типовим договором оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, додатково передбачивши певні умови, зокрема заборону суборенди, приватизації та переходу права власності на орендоване майно до третіх осіб. Тобто у зазначеному листуванні йшлося про погодження умов договору, а не умов конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 м^2) та рухомого майна Аеропорту. Таким чином, зазначені "інші" умови уповноваженим органом управління не пропонувались та не погоджувались, що суперечить вимогам Порядку;
згідно з розрахованими стартовими орендними ставками за базовий місяць розрахунку, зазначеними Аеропортом, розмір плати за Лотом 1 становить                       137 658,95 грн., за Лотом 2 - 9 600 грн. Отже, за відповідними розрахунками вимога "внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн." за Лотом 1 у 16,7 раз перевищує реальну потребу у забезпеченні авансом та "внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн." за Лотом 2 у 10,4 раз перевищує реальну потребу у забезпеченні авансом;
згідно з інформацією, наданою Аеропортом, у період з 26.03.2015 по 08.04.2015 включно надійшло 4 конверти з конкурсними пропозиціями, зокрема: за Лотом 1 від товариства з обмеженою відповідальністю "ДО ЕНД КО КИЇВ" (далі - ТОВ "ДО ЕНД КО КИЇВ") і ТОВ "Аерохендлінг"; за Лотом 2 від філії "Київське головне регіональне управління" публічного акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк" (далі - Філія) і публічного акціонерного товариства "Юніон Стандарт Банк" (далі - ПАТ "Юніон Стандарт Банк");
після розкриття конвертів та оформлення оглядових листів наданих документів, конкурсну пропозицію ТОВ "Аерохендлінг" визнано такою, що відповідає умовам конкурсу, а конкурсну пропозицію ТОВ "ДО ЕНД КО КИЇВ" відхилено у зв'язку з відсутністю копій договорів з авіакомпаніями (або попередніх договорів) на харчування пасажирів при затримці рейсів в аеропорті "Бориспіль", ненадання підтвердження досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років та ненадання підтвердження внесення авансу - гарантії укладення договору;
оскільки ТОВ "Аерохендлінг" залишилось єдиним претендентом, конкурсні пропозиції якого визнано такими, що відповідають умовам конкурсу, аукціон з визначення розміру орендної плати відповідно до Порядку не проводився, і з ним було укладено договір оренди від 16.04.2015 (далі - Договір 1);
переможцем Лоту 2 визначено ПАТ "Юніон Стандарт Банк", яке запропонувало під час аукціону найбільший розмір орендної плати;
Відділенням також з'ясовано, що про визначення Аеропортом умов конкурсу (Лот 2), які не відповідають вимогам законодавства України, свідчить значна кількість заяв, що надійшли від: товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-Аерохендлінг" (далі - ТОВ "Транс-Аерохендлінг"), фізичної особи-підприємця Позепи І.В. (далі - ФОП Позепа І.В.) і ТОВ "ДО ЕНД КО КИЇВ". Зазначені суб'єкти господарювання внаслідок висування Аеропортом дискримінаційних умов не мали змоги взяти участь (або їх пропозиції були відхилені) у Лоті 1;
незважаючи не те, що основними та іншими умовами конкурсу не передбачено можливості передавати майно в суборенду (оскільки це умова договору, а не самого конкурсу), ТОВ "Аерохендлінг" у конкурсній пропозиції (заява датована 07.04.2015) щодо виконання умов конкурсу пунктом 8 передбачило таку пропозицію: "Передавати майно в суборенду на строк, що не перевищує строку дії договору оренди, та за ціну не більшу, ніж це визначено договором оренди";
Аеропорт 19.03.2015 за 6 днів до оприлюднення оголошення про проведення конкурсу отримав листа Міністерства від 16.03.2015 № 2928/16/10-15, в якому йшлося, зокрема, про заборону суборенди на орендоване майно до третіх осіб. При цьому Аеропортом за результатами конкурсу (Лот 1) було укладено з ТОВ "Аерохендлінг" Договір 1. У відповідному договорі, всупереч рекомендаціям Міністерства, у пункті 6.5 було зазначено, що орендар має право здавати майно в суборенду на строк, що не перевищує дію цього договору;
укладений за результатами конкурсу (Лот 2) Аеропортом і Банком договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності від 22.04.2015 (далі - Договір 2), не передбачав можливості передавати майно в суборенду, як того вимагало Міністерство. Крім того, у конкурсній пропозиції ПАТ "Юніон Стандарт Банк" у "Пропозиції щодо виконання оголошених та встановлених умов конкурсу" також не передбачалась можливість суборенди;
Аеропорт застосував різні умови до рівнозначних угод з ТОВ "Аерохендлінг" і ПАТ "Юніон Стандарт Банк", опираючись не на рекомендацію органу управління, а н бажання потенційного орендаря (простежується від початку звернення щодо отримання в оренду відповідного майна), що суперечило позиції органу управління, про яку Аеропорт був повідомлений ще до початку проведення конкурсу, та власним дискримінаційним критеріям до потенційних орендарів, викладеним в інших умовах конкурсу;
у подальшому ТОВ "Аерохендлінг" укладено 6 договорів суборенди, зокрема з Філією, фізичною особою-підприємцем Можуховою Н.Б. (далі - ФОП Можухова Н.Б.), фізичною особою-підприємцем Рабинович О.А. (далі - ФОП Рабинович О.А.), фізичною особою-підприємцем Корчмар С.О. (далі - ФОП Корчмар С.О.), товариством з обмеженою відповідальністю "Кофе бар плюс" (далі - ТОВ "Кофе бар плюс"), фізичною особою-підприємцем Кузнєцовим О.Г. (далі - ФОП Кузнєцовим О.Г.), причому жоден із зазначених суб'єктів господарювання не відповідає умовам конкурсу, які були встановлені Аеропортом (досвід роботи, фінансові гарантії виконання умов договору тощо), більшість є новоствореними фізичними особами-підприємцями, дехто з яких на момент проведення конкурсу навіть не здійснювали господарської діяльності;
зазначеними суб'єктами господарювання (суборендарями) перераховувались суми у більшому розмірі порівняно із зазначеними у договорах (специфікаціях), що призвело до зменшення конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, зокрема тих, які відповідно до укладених договорів мають здійснювати діяльність в Аеропорту (ПАТ "Юніон Стандарт Банк", ФОП Позепа І.В. тощо) з огляду на нерівні умови входження на ринок;
орендні платежі, які сплачували суборендарі на користь ТОВ "Аерохендлінг", перевищували суми, визначені у договорах. При цьому для ТОВ "Кофе бар плюс" і ФОП Мажухової Н.Б. у відповідний період індексація не застосовувалась (сума до сплати не змінювалась), тоді як для ФОП Рабинович О.А. і ФОП Корчмар С.О. індексація застосовувалась (збільшувалась сума до сплати);
наведене та відсутність пояснень з боку ТОВ "Аерохендлінг" щодо неоднакового/непропорційного застосування індексації/коригування зазначених сум до сплати свідчить про те, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг" останнє отримало змогу в односторонньому порядку, непропорційно змінювати/коригувати вартість орендної плати суборендарів у відношенні один до одного, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності суб'єктів господарювання на відповідному ринку без об'єктивно виправданих на те причин;
внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг", коли останнє в односторонньому порядку, без будь-яких законодавчо визначених процедур допустило на ринок, зокрема, ТОВ "Кофе бар плюс", яке ні за яких обставин не змогло б відповідати мінімальним конкурсним критеріям/умовам, проте наразі орендує площі для ведення аналогічної з ФОП Позепою І.В. діяльності (розміщення автоматів з продажу гарячих напоїв), але сплачує у 34,7 рази менше, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності ФОП Позепи І.В. та інших суб'єктів господарювання, які здійснювали діяльність на відповідному ринку (доклавши зусиль та набувши досвіду для того, щоб у конкурентній боротьбі здобути право оренди державного майна), без об'єктивно виправданих на те причин;
з огляду на викладене дії Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг", які полягають в укладенні Договору 1, де у пункті 6.5 передбачено право здавати майно в суборенду всупереч рекомендаціям Міністерства та іншим наведеним обставинам, є антиконкурентними узгодженими діями, які призвели до суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщення для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв), без об'єктивно виправданих на те причин.
Апеляційним судом додатково встановлено, що:
- умови Договору 1 повинні були враховувати пропозицію ТОВ "Аерохендлінг" щодо права на передачу майна в суборенду; укладення та включення до Договору 1 умови щодо права передавати майно в суборенду не є наслідком спільного та вільного волевиявлення обох сторін, а, отже, й узгодженими діями (поведінкою) сторін, що свідчить про відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
- умова пункту 6.5 Договору 1 включена до нього правомірно, що підтверджується відсутністю від Міністерства інфраструктури України протягом п'ятнадцяти днів, до 17.02.2016, відповіді Аеропорту на лист від 31.01.2015 № 01-22/1-90, а відповідь Міністерства відносно матеріалів щодо оренди державного майна датована 16.03.2016, після спливу 15-ти денного строку, встановленого Законом України "Про оренду державного та комунального майна"; 
- відповідно до наказу в.о. генерального директора Аеропорту від 24.11.2014         № 01-07-1159 "Про створення колегіальних органів" (із змінами, внесеними наказом від 26.01.2015 №01-07-23), створено комісію з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого та рухомого майна Аеропорту. Пунктом 3.1. зазначеного наказу затверджений склад комісії, до якого серед інших членів входить представник органу, уповноваженого управляти майном (Міністерства).
- "інші умови конкурсу" були погоджені з Міністерством за присутності у Комісії з проведення конкурсу представника Міністерства;
- обставини, зокрема, щодо дискримінаційного характеру включених Аеропортом  до  умов конкурсу на право оренди об'єктів державного майна "інших умов" досліджувались Відділенням у справі № 905/44-р-02-05-15, за що Аеропорт рішенням адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" був притягнутий до відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем та яке в подальшому було визнано постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2017 (набрала законної сили) недійсним у судовому порядку в справі № 910/11096/16, в якій встановлено, що визначені Аеропортом та Міністерством "інші умови конкурсу" повністю відповідали нормам чинного законодавства, звичаям ділового обороту та не були дискримінаційними для потенційних орендарів;
- через брак встановленої присутності на ринку приміщень, які Аеропорт може передавати в оренду регіонального відділення Фонду державного майна України (який має право на передачу в оренду нерухомого майна, що належить Аеропорту без обмеження за площею) та орендарів, які мають право передавати орендоване майно в суборенду, а також наявності вільних площ в Аеропорту Відділенням неправильно визначено частку Аеропорту на ринку приміщень, що підтверджується постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2017 у справі № 910/11096/16, яка має преюдиціальне значення для даної справи;
- Відділення не врахувало, що ФОП Позепа І.В. та ПАТ "Юніон Стандарт Банк" не здійснюють діяльності на ринку частини приміщень для комплексного обслуговування пасажирів. Так, ФОП Позепа І.В. здійснює діяльність у сфері громадського харчування, а ПАТ "Юніон Стандарт Банк" - у сфері надання банківських послуг; 
- дії Аеропорту та ТОВ "Аерохендлінг", які стосувалися укладення Договору 1 з правом передачі майна в суборенду, не могли призвести до обмеження конкурентоспроможності ФОП Позепи І.В. та ПАТ "Юніон Стандарт Банк" на ринку частини приміщень для комплексного обслуговування пасажирів, на якому вони не здійснюють господарської діяльності;
- згідно з Договором 1 ТОВ "Аерохендлінг" є суб'єктом, що використовує орендовані приміщення для комплексного обслуговування пасажирів, і саме воно мало відповідати умовам конкурсу, визначеним Аеропортом, а залучення ним суборендарів на окремі послуги, які є невід'ємною частиною комплексного обслуговування пасажирів, які б не відповідали умовам конкурсу, не є порушенням умов Договору 1  або умов конкурсу на право оренди;
- у відповідності до статті 19 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" орендна плата за користування державним майном розраховується на підставі Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995           № 786 (далі - Методика), а тому для всіх суб'єктів господарювання, в тому числі для ТОВ "Аерохендлінг", ФОП Позепа І.В. та ПАТ "Юніон Стандарт Банк", встановлено рівні умови визначення розміру орендної плати, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між діями ТОВ "Аерохендлінг" та Аеропорту з укладення Договору 1 та умовами, на яких інші суб'єкти господарювання орендують аналогічні приміщення в терміналі "D" аеропорту "Бориспіль";
- згідно з пунктом 3.1 Договору 1 розмір орендної плати визначається на підставі Методики за базовий місяць розрахунку - жовтень 2014 року;
- розмір плати за суборенду майна, що нарахована ТОВ "Аерохендлінг", не перевищує розміру орендної плати, яка нараховується Аеропортом, що підтверджується наявними в матеріалах справи рахунками Аеропорту, ТОВ "Аерохендлінг" та детально відображено позивачем у апеляційній скарзі.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Статтею 1 Закону № 2210 встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. 
Згідно з пунктом 8 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Відповідно до частини другої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:  
- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань; 
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;
- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.
Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2022 за № 317/6605, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії: складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.
Пунктом 4.1 Методики передбачено, що перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи). 
Відповідно до статті 5 Закону України     від 10.04.1992 № 2269-XII "Про оренду державного та комунального майна" (далі - Закон № 2269) орендодавцями є: Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук, а також майна, що належить вищим навчальним закладам та/або науковим установам, що надається в оренду науковим паркам та їхнім партнерам; підприємства, установи та організації - щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одне підприємство, установу, організацію, та іншого окремого індивідуально визначеного майна.
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 9 Закону № 2269 фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається Фондом державного майна України (далі - матеріали), відповідному орендодавцеві, зазначеному у статті 5 цього Закону;  у разі надходження до орендодавця заяви про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець, за умови відсутності заборони на передачу майна в оренду, у п'ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном; орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п'ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди.
Частиною четвертою статті 9 Закону № 2269 встановлено, що орендодавець протягом п'яти днів після погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном (у випадках, передбачених цим Законом, - органом Антимонопольного комітету України), а в разі якщо заява про оренду майна не потребує узгодження (щодо оренди окремого індивідуально визначеного майна, крім нерухомого), протягом 15 днів після дати її реєстрації розміщує в офіційних друкованих засобах масової інформації та на веб-сайтах орендодавців оголошення про намір передати майно в оренду або відмовляє в укладенні договору оренди і повідомляє про це заявника; протягом 10 робочих днів після розміщення оголошення орендодавець приймає заяви про оренду відповідного майна; протягом трьох робочих днів після закінчення строку приймання заяв орендодавець своїм наказом ухвалює рішення за результатами вивчення попиту на об'єкт оренди. У разі якщо подано лише одну заяву, конкурс на право оренди не проводиться і договір оренди укладається із заявником. У разі надходження двох і більше заяв орендодавець оголошує конкурс на право оренди.
Відповідно до частини шостої статті 9 Закону № 2269 у разі визначення орендаря на конкурсних засадах орендодавець надсилає копії проекту договору та інших матеріалів відповідним органам, зазначеним у частині другій цієї статті, у п'ятиденний термін після дати затвердження результатів конкурсу.  
Згідно з пунктами 1, 2 та 4 Порядку: визначається процедура проведення конкурсу на право оренди державного майна, зокрема цілісних майнових комплексів державних підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць), нерухомого майна (будівель, споруд, нежитлових приміщень) та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває у державній власності; конкурс на право оренди об'єкта (далі - конкурс) оголошується орендодавцем; оголошення про конкурс щодо цілісних майнових комплексів підприємств, організацій, їх структурних підрозділів та нерухомого майна площею 100 кв. метрів і більше або такого, що перебуває на балансі морського, річкового порту, аеропорту, публікується в газеті "Відомості приватизації" та за рішенням орендодавця в інших виданнях. Оголошення щодо інших об'єктів розміщуються в газеті "Відомості приватизації" та/або в республіканських Автономної Республіки Крим, обласних, міських у містах Києві і Севастополі виданнях за місцем розташування об'єктів оренди. Оголошення про конкурс також оприлюднюється на веб-сайтах орендодавців. Оголошення публікується не пізніше ніж за 20 календарних днів до дати проведення конкурсу. Особи, які під час вивчення попиту виявили заінтересованість в оренді об'єкта, письмово повідомляються орендодавцем про проведення конкурсу і необхідність подання письмових пропозицій відповідно до оголошення про конкурс. У разі коли орган, уповноважений управляти державним майном, протягом установленого законодавством строку не надав висновків (пропозицій) щодо умов оренди, орендодавець у триденний строк після опублікування оголошення про конкурс рекомендованим листом повідомляє такому органу про умови конкурсу. У разі коли орган, уповноважений управляти державним майном, протягом установленого законодавством строку не надав висновків (пропозицій) щодо умов оренди, орендодавець у триденний строк після опублікування оголошення про конкурс рекомендованим листом повідомляє такому органу про умови конкурсу.
Відповідно до пункту 5 Порядку інші умови включаються до умов конкурсу з урахуванням пропозицій органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном.  
Згідно з пунктом 30 Порядку орендодавець протягом 15 днів після затвердження результатів конкурсу надсилає рекомендованим листом або вручає під розписку особисто переможцю конкурсу (уповноваженій ним особі) проект договору оренди. Переможець конкурсу або уповноважена ним особа після отримання проекту договору протягом п'яти робочих днів особисто повертає орендодавцю підписаний проект договору оренди. Умови договору оренди повинні враховувати істотні умови, визначені у статті 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", та включати орендну плату, запропоновану переможцем конкурсу, а також пропозиції переможця конкурсу, подані ним для участі в конкурсі.
За приписами частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваній постанові суду необхідного мотивування, дослідивши доводи Відділення, покладені в обґрунтування його висновків щодо вчинення Аеропортом та ТОВ "Аерохендлінг" порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (у тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв) без об'єктивно виправданих на те причин шляхом укладення Договору 1, в якому в пункті 6.5 передбачено право здавати майно в суборенду, встановивши, що: умова пункту 6.5 Договору 1 включена до нього правомірно за відсутності від Міністерства протягом п'ятнадцяти днів заперечень; погодженням з Міністерством інших умов конкурсу за присутності у Комісії з проведення конкурсу представника Міністерства, які повністю відповідали нормам чинного законодавства, звичаям ділового обороту та не були дискримінаційними для потенційних орендарів; Відділенням неправильно визначено частку Аеропорту на ринку приміщень, які він має право передавати в оренду; ФОП Позепа І.В. та ПАТ "Юніон Стандарт Банк" не здійснюють діяльності на ринку частини приміщень для комплексного обслуговування пасажирів (ФОП           Позепа І.В. здійснює діяльність в сфері громадського харчування, а ПАТ "Юніон Стандарт Банк" - у сфері надання банківських послуг); для всіх суб'єктів господарювання, в тому числі для ТОВ "Аерохендлінг", ФОП Позепа І.В. та ПАТ "Юніон Стандарт Банк", встановлено рівні умови визначення розміру орендної плати; розмір плати за суборенду майна, що нарахована ТОВ "Аерохендлінг" не перевищує розміру орендної плати, яка нараховується Аеропортом, що спростовує висновок Відділення, про те, що дії з  включення до Договору 1 умови щодо можливості передачі орендованого майна в суборенду містять ознаки антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту та ТОВ "Аерохендлінг" у вигляді суттєвого обмеження конкурентоздатності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів, -
дійшов обґрунтованих висновків щодо неповного з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, а тому за наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним правомірно задовольнив позовні вимоги ТОВ "Аерохендлінг" та Аеропорту.
Доводи Відділення, викладені в касаційній скарзі, щодо: порушення приписів статті 5, 6 Закону № 2210 та статті 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна"; неврахування імперативних норм з приводу погодження умов договору оренди з органом уповноваженим управляти відповідним майном; залишення поза увагою того, що антиконкурентна поведінка Аеропорту і ТОВ "Аерохендлінг" має місце тільки щодо одного з переможців конкурсу по лоту 1, оскільки з переможцем по лоту 2 у договорі оренди відсутнє право здавати майно в суборенду;  твердження про дискримінаційний характер умов конкурсу та визначення товару, щодо якого визначалось монопольне становище, стосуються рішення адміністративної колегії Відділення від 14.04.2016 № 19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та не стосуються даної справи; висновок суду про залучення ТОВ "Аерохендлінг" суборендарів на окремі послуги, які є невід'ємною частиною комплексного обслуговування пасажирів, які б не відповідали умовам конкурсу, не є порушенням договору оренди або умов конкурсу на право оренди є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на наявних у матеріалах доказах і встановлених фактах; на порушення пунктів 7, 8 частини другої статті 105 ГПК України (у редакції, що діяла до 15.12.2017) апеляційним судом не наведено доказів на спростування висновків місцевого суду;  жодним із суборендарів або орендарем об'єкту оренди (157,5 м^2)не здійснювалась діяльність з організації харчування авіапасажирів, в тому числі у випадках затримки рейсів; відсутність ґрунтовних висновків у постанові апеляційного суду щодо неоднакового/непропорційного застосування індексації/коригування сум до сплати свідчить, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Аеропорту та ТОВ "Аерохендлінг" останнє отримало змогу в односторонньому порядку непропорційно змінювати/коригувати вартість орендної плати суборендарів по відношенню один до одного, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності суб'єктів господарювання на відповідному ринку без об'єктивно виправданих на те причин; порушення апеляційним судом статті 43 ГПК України (у редакції, що діяла до 15.12.2017) щодо оцінки доказів у їх сукупності не можуть братися до уваги, оскільки спростовуються фактичними даними, встановленими апеляційним судом, які було досліджено та дано оцінку.      
Відповідно до статті 300 ГПК України (у редакції, що діє з 15.12.2017) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги позивача без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи те, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 зі справи № 910/9240/16 залишити без змін, а касаційну скаргу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                           Б.Львов

Суддя                                                                                                           І.Булгакова 

Суддя                                                                                                           В.Селіваненко