Постанова
Іменем  України
 
2 травня 2018 року
м. Київ
 
справа № 404/1100/16-ц
провадження № 61-1531св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Лесько А. О., Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Пророка В. В., Фаловської І. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_3,
представник позивача - ОСОБА_4,
відповідач - ОСОБА_5,
представник відповідача - ОСОБА_6,
третя особа - орган опіки та піклування Кіровоградської міської ради,
представник третьої особи - ОСОБА_7,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2017 року в складі судді Кулінка Л. Д. та ухвалу  апеляційного суду Кіровоградської області від 5 грудня 2017 року в складі суддів: Голованя А. М., Гайсюка О. В., Карпенка О. Л.,    
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до пункту 4 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_5 про визначення місця проживання дитини.
Позовна заява мотивована тим, що з 28 червня 2008 року сторони перебувають у шлюбі, у якому мають сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюбні відносини вони припинили у січні 2016 року, при цьому згоди щодо місця проживання дитини не досягли. Відповідач забрав дитину і відмовляється її повернути, а також налаштовує сина проти неї, чим шкодить дитині.
У травні 2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини.
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що у січні 2016 року ОСОБА_3 залишила його та сина, після чого не проявляла материнської турботи, навіть коли син хворів. За час спільного життя вона вихованню дитини приділяла мало уваги, він водив сина до дитячого садочка, до школи, до спортивної секції. Син має більшу прихильність до нього, ніж до матері. Після того, як відповідач пішла з дому, син не бажає з нею спілкуватись, навіть коли вона приходить до школи. 
На підставі викладеного та посилаючись на те, що ОСОБА_3 не має постійного місця проживання, ОСОБА_5 просив визначити місце проживання дитини з ним.
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2017 року позов ОСОБА_3 задоволено.
Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю ОСОБА_3
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 відмовлено. 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване наявністю правових підстав для визначення місця проживання дитини з матір'ю, оскільки мати в найбільшій мірі може сприяти гармонійному розвитку малолітнього сина. 
Задовольняючи позов ОСОБА_3 та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5, суд виходив із віку дитини, відсутності виняткових обставин для розлучення малолітньої дитини з матір'ю, вчинення психологічного тиску на дитину, вчинення дій, спрямованих на формування у дитини негативного ставлення до матері, а також того, що розірвання зв'язку між дитиною і матір'ю може призвести до негативного впливу на спілкування ОСОБА_9 із жінками у майбутньому та на його розвиток як особистості. Суд взяв до уваги правовий висновок Верховного Суду України у справі від 14 грудня 2016 року № 6-2445цс16.
Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 5 грудня 2017 року рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2017 року залишено без змін.
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції в повному обсязі встановив права та обов'язки сторін, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін та надав їм належну правову оцінку.
У касаційній скарзі ОСОБА_5 просить зазначені судові рішення скасувати, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та прийняти нову постанову по суті позовних вимог, не передаючи справу на новий розгляд.
Касаційна скарга мотивована тим, що висновки судів не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не відповідають обставинам справи, син має більшу прихильність до нього, чим до матері.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Судом установлено, що з 28 червня 2008 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 перебувають у шлюбі, у якому мають сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Малолітній ОСОБА_9 проживає з батьком, бабою і дідом - батьками ОСОБА_5, у будинку на АДРЕСА_2. 
ОСОБА_3 проживає в орендованій квартирі АДРЕСА_1.
Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2017 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 29 березня 2017 року, задоволено позов ОСОБА_3 у цій справі, у зустрічному позові ОСОБА_5 відмовлено. 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2017 року ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 29 березня 2017 року скасовано, справу передано на новий апеляційний розгляд.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначав, що апеляційний суд на порушення статей 212-214, 303, 315 ЦПК України в редакції 2004 року не врахував, що дитина проживає не лише зі своїм батьком, а й разом з бабою та дідом, які піклуються про неї, не перевірив, яку роль у житті дитини відіграють батьки ОСОБА_5 та чи буде відокремлення дитини від батька, баби та діда суперечити інтересам дитини. Тривалість часу, проведеного дитиною з дідом чи бабою, може стати важливим чинником при визначенні найкращих інтересів цієї дитини.
Крім того, суд апеляційної інстанції не перевірив доводів ОСОБА_5 про зловживання ОСОБА_3 алкогольними напоями, не надав належної оцінки показанням малолітнього ОСОБА_9 про бажання проживати із батьком, про те, що за матір'ю він не сумує, батьки постійно сварилися через пристрасть матері до вживання алкогольних напоїв.
Не погоджуючись в силу положень частини першої статті 19 СК України з висновком служби у справах дітей Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 11 жовтня 2016 року про те, що дитині доцільно проживати з батьком, апеляційний суд фактично посилався на відсутність виняткових обставин для розлучення дитини з матір'ю, проте наведених вище вимог закону належним чином не врахував.
При новому перегляді апеляційний суд з посиланням на норми статей 6, 19, 141, 150, 157, 160, 161, 163, 171 СК України залишив рішення суду першої інстанції без змін з тих мотивів, що дитина стала заручником неприязних стосунків між батьками, на свідомість дитини здійснюється постійний вплив, який став причиною негативного ставлення до матері.  
Та обставина, що дитина проживає не лише зі своїм батьком, а й з бабою і дідом, які піклуються про неї, не буде у випадку відокремлення дитини від батька, баби та діда суперечити інтересам дитини. Судом не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України, які б свідчили про неможливість проживання малолітнього ОСОБА_9 разом з матір'ю. 
Ураховуючи той факт, що мати в найбільшій мірі може сприяти гармонійному розвитку малолітнього сина, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визначення місця проживання дитини з матір'ю та вважав, що ця позиція відповідає правовому висновку Верховного Суду України від 14 грудня 2016 року в справі № 6-2445цс16.
Суд касаційної інстанції не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.
Відповідно до статті 141 СК України в редакції, чинній на час виникнення правовідносин, мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У статті 9 цієї Конвенції зазначено, що «якнайкращі інтереси дитини» мають відігравати визначальну роль при вирішенні питань щодо місця її проживання з одним із батьків.
Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства (стаття 12 Конвенції).
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей, ратифікованої Законом України від 3 серпня 2006 року «Про ратифікацію Європейської конвенції про здійснення прав дітей» та яка також є частиною національного законодавства України, під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
Отже, закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією.
А тому, покладаючи в основу судового рішення згоду дитини на проживання з одним з батьків, суд повинен проаналізувати, чи не порушує така згода положень Конвенції, та навести у судовому рішенні мотиви, з яких він дійшов висновку про необхідність узяти за основу саме думку дитини та надати їй перевагу по відношенню до інших доказів (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду України від 12 липня 2017 року                 № 6-564цс17).
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, направляючи справу на новий апеляційний розгляд, зауважив, що апеляційний суд не оцінив наступне.
1) Середовище проживання дитини.
При новому розгляді апеляційний суд зазначив, що мати має право власності на частку квартири в м. Мала Виска Кіровоградської області, в якій зареєстрована.
Суд касаційної інстанції зауважує, що матеріали справ містять договір оренди квартири (житлового приміщення) в м. Кропивницькому від 1 квітня 2016 року терміном 12 місяців, укладений ОСОБА_3 після подання позову до суду. Працює ОСОБА_3 у м. Кропивницькому, отже, у квартирі в м. Мала Виска Кіровоградської області не проживає, у м. Кропивницькому власного житла не має. 
ОСОБА_5 проживає у будинку в м. Кропивницькому разом із своїми батьками.
2) Не врахував того, що дитина проживає не лише зі своїм батьком, а й разом з бабою та дідом, які піклувалися про неї, не перевірив яку роль у житті дитини відіграють батьки ОСОБА_5 та чи буде відокремлення дитини від батька, баби та діда суперечити інтересам дитини. При цьому тривалість часу, проведеного дитиною з дідом чи бабою, може стати важливим чинником при визначенні найкращих інтересів цієї дитини.
Беручи до уваги ці зауваження, апеляційний суд послався на те, що та обставина, що дитина проживає не лише зі своїм батьком, а й разом з бабою і дідом, які піклуються про неї, не буде у випадку відокремлення дитини від батька, баби та діда суперечити інтересам дитини, оскільки відповідно до статті 257 СК України їм гарантовано право на спілкування та виховання внуків.
Разом із тим апеляційний суд не взяв до уваги, що тривалість часу, проведеного дитиною з дідом чи бабою, може стати важливим чинником при визначенні найкращих інтересів дитини.
3) Не надав належної оцінки показанням малолітнього ОСОБА_9 про бажання проживати із батьком.
Згідно з частиною першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.
Служба у справах дітей Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради 11 жовтня 2016 року надала висновок, відповідно до якого вирішено вважати за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком ОСОБА_5 у будинку АДРЕСА_2.
Орган опіки та піклування надав суду висновок від 11 жовтня 2016 року про те, що в інтересах дитини за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини разом з батьком. 
Психологом ОСОБА_10, який тривалий час зустрічався з дитиною, досліджував дитину, проведено психологічне обстеження дитини щодо встановлення емоційного контакту до одного з батьків, яким встановлено, що дитина бажає проживати та емоційно прихильний до батька, але спілкування з матір'ю для нормального психологічного розвитку дитини повинно бути налагодженим в житті дитини.
Психолог ОСОБА_11, який був присутнім при опитуванні дитини в судовому засіданні та яка до цього часу з дитиною не спілкувалася, зауважив, що всі повинні сприяти налагодженню стосунків між дитиною та матір'ю, на яку дитина боляче реагує.
Крім того, суд касаційної інстанції наголошує, що суд апеляційної інстанції, пославшись на відсутність виняткових обставин щодо необхідності розлучення малолітньої дитини з її матір'ю та вважаючи, що у такому випадку слід визначити місце проживання дитини з матір'ю, не врахував, що зазначене не можна тлумачити як наявність у матері переваги перед батьком при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини, приймаючи до уваги рівність прав обох батьків щодо дитини. Поняття «розлучення» не співпадає з поняттям «визначення місця проживання», оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання останньої з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, турботу відносно неї та участі у її вихованні й може реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки і піклування, або за рішенням суду.
У справі, що переглядається, сторони не заперечують, що саме мати залишила дитину, отже, дитина не була розлучена з матір'ю в сенсі цього поняття.
З урахуванням висновків спеціалістів саме розлучення з батьком завдасть шкоди дитині.
На пропозицію психолога провести зустріч матері, батька та дитини, ОСОБА_3 відмовилась у зв'язку з тим, що в цей період вона їде до іншої країни, після приїзду зателефонує і поцікавиться результатами тестування дитини. ОСОБА_6 деякий час вона зателефонувала і прийшла на консультацію, але на сумісній зустрічі не наполягала.
4) Не погоджуючись в силу частини п'ятої статті 19 СК України з висновком служби у справах дітей Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 11 жовтня 2016 року про те, що дитині доцільно проживати з батьком, апеляційний суд фактично послався на те, що немає виняткових обставин для розлучення дитини з матір'ю.
Проте при новому розгляді апеляційний суд констатував про відсутність виняткових обставин для розлучення дитини з матір'ю, що не є одним і тим самим із доцільності проживання дитини із батьком, як зазначено вище. Апеляційний суд не взяв до уваги й це не заперечується сторонами, що мати залишила сім'ю за власною волею, отже, не взяв до уваги сталу позицію Європейського суду з прав людини щодо визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків.
5) На виконання вимог ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про те, що суд не перевірив тверджень ОСОБА_5 щодо зловживання ОСОБА_3 алкогольними напоями, що негативно впливає на дитину та призводить до ухилення нею від виконання батьківських обов'язків, апеляційний суд обмежився вивченням наданих позивачем сертифікатів про проходження профілактичного наркологічного та психіатричного оглядів, не взявши до уваги показання свідків з цього приводу.
Отже, постановляючи ухвалу, апеляційний суд не в повній мірі взяв до уваги мотиви, зазначені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2017 року з огляду на положення частини четвертої статті 338 ЦПК України 2004 року щодо обов'язковості висновків і мотивів, з яких скасовані рішення, при новому розгляді справи.
Згідно зі статтями 8, 11, 15 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. 
Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
При визначенні місця проживання дитини у разі окремого проживання батьків застосовується принцип забезпечення якнайкращих інтересів дитини. 
Європейський суд з прав людини неодноразово аналізував позитивні зобов'язання держави щодо забезпечення вказаних інтересів в аспекті дотримання статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вказував, що при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови. По-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків з сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або неблагонадійною. По-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним («Neulinger and Shuruk v. Switzerland» від 8 січня 2009 року, заява № 41615/07, «Mamchur v. Ukraine» від 16 липня 2015 року, заява № 10383/09).
Згідно із частиною четвертою статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.
За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, усупереч яким не можуть здійснюватись батьківські права.
Отже, найкращі інтереси дітей повинні мати першочергове значення. При цьому найкращі інтереси дитини можуть залежно від їх характеру та серйозності перевищувати інтереси батьків (правовий висновок Верховного Суду України від 29 листопада 2017 року в справі № 6-1945цс17).
Відповідно до частин першої, третьої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З урахуванням обставин справи: висновки спеціалістів щодо прихильності  дитини до батька, ставлення матері до своїх батьківських обов'язків, інтереси дитини, увага батька до сина та його турбота, житлові умови, розвиток дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та матеріальної забезпеченості, емоційний, психологічний, матеріальний, віковий та медичний чинники, суд касаційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини з батьком, у зв'язку з чим  ухвалені у справі рішення підлягають скасуванню.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З урахуванням наведеної норми, судові витрати за касаційний розгляд справи слід віднести за рахунок ОСОБА_3
Керуючись статтями 400, 409, 412 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2017 року та ухвалу  апеляційного суду Кіровоградської області від 5 грудня 2017 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_5 про визначення місця проживання дитинивідмовити.
Позов ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини задовольнити.
Визначити місце проживання ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком ОСОБА_5.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 1 280,00 грн на відшкодування судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                               В. С. Висоцька
 
Судді:                                                                                                            А. О. Лесько 
 
С. Ю. Мартєв
 
                                                                                                            В.В. Пророк 
 
                                                                                                            І.М. Фаловська