Верховний
Суд

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2018 року 
м. Київ
справа №  910/14622/17 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.,
розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" 
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 (Гаврилюк О.М., Сулім В.В., Майданевич А.Г.) 
та рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 (Ярмак О.М.) 
у справі №910/14622/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" 
до Міністерства оборони України
про визнання рішення тендерного комітету в частині недійсним та договору недійсним
за участю представників сторін:
від позивача - не з'явився, 
від відповідача - не з'явився,
ВСТАНОВИВ:
В серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС"           (далі - позивач) звернулося в Господарський суд міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач) про: 
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Міністерства оборони України в частині визнання переможцем переговорної процедури для потреб оборони за лотом №1 ТОВ "КОСМО ПЛЮС" з метою закупівлі спідньої білизни (1831) (труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна, вид 2) за ідентифікатором закупівлі №А-2017-06-02-001184-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України № 75/329/5 від 03.07.2017 року;
- визнання недійсним Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/17/196 від 10.07.2017, укладеного між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС".
Позовні вимоги мотивовані тим, що процедура закупівлі товару була проведена тендерним комітетом відповідача з порушенням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель та договір, укладений на підставі спірного рішення, є нікчемним, суперечить положенням частин 1, 3 статті 16, пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція позивача не відповідає визначеним в тендерній документації кваліфікаційним критеріям замовника - Міністерства оборони України, а відтак спірні рішення та договір підлягають визнанню недійсними на підставі частини 1 статті 215 та частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 в задоволенні позову відмовлено. 
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року залишено без змін.
Судові рішення мотивовані тим, що під час проведення тендерним комітетом відповідача процедури закупівлі позивачем були дотримані вимоги тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", умови спірного договору відповідають змісту тендерної пропозиції; показник поверхневої щільності матеріалу товару не перевищений, відповідає вимогам ДСТУ 3823-98 "Полотна трикотажні. Норми та методи оцінки якості", пунктом 4.10.1. якого визначено, що плюсовий допуск поверхневої густини не обмежується, відповідачем за результатами перевірки зразка було визнано, що надана позивачем пропозиція товару відповідає вимогам технічних умов. 
02.01.2018 ТОВ "Космо Плюс" подало касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі № 910/14622/17, в якій просить оскаржувані рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Касаційна скарга обґрунтована порушенням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, положень частин 1, 3 статті 16, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 4 статті 36 Закону та пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 215 Цивільного кодексу України.
На думку скаржника, судами не прийнято до уваги те, що зразки товару значно перевищували норму поверхневої щільності матеріалу, встановлену в тендерній документації Міністерства оборони України, а висновок про результати перевірки зразка предмета речового майна №84 від 19.06.2017 від ДП "Всеукраїнський державний Науково - виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" є доказом того, що рішення в частині визнання переможцем переговорної процедури є недійсним. З огляду на вказане, судами попередніх інстанцій порушено пункт 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Також скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в порушення ч. 3 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України відмовив в задоволенні клопотання про долучення до матеріалів справи висновків щодо відповідності зразків речового майна нормативним документам та зразку еталону. 
В судове засідання 28.02.2018 представники сторін не з'явились, хоча були повідомлені про дату, час і місце засідання належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Зважаючи на зазначене, суд ухвалив здійснювати розгляд касаційної скарги у даній справі за відсутності представників сторін.  
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Місцевим та апеляційним господарськими судами під час розгляду справи встановлено, що 02.06.2017 Міністерством оборони України оголошено про проведення переговорної процедури з метою закупівлі для потреб оборони спідньої білизни (1831) (Труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна, вид 2) за ідентифікатором закупівлі № UA-2017-06-02-001184-b.
Відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленого Протоколом засідання тендерного комітету №75/329/5, прийнято пропозицію позивача щодо закупівлі спідньої білизни (1831) (Труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна, вид 2) чотири лоти за лотами 1, 2 та 3 та вирішено визначити переможцем переговорної процедури закупівлі спідньої білизни (1831) (Труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна, вид 2) чотири лоти та укласти договір з позивачем на закупівлю чоловічих трусів 18312000-9, зокрема, за лотом 1 у кількості 20 000 штук за ціною 52,80 грн. за одиницю товару з ПДВ на загальну вартість товару 1 056 000,00 грн. з ПДВ в установлені замовником строки (до 30.08.2017 включно).
10.07.2017 року на підставі зазначеного рішення про визнання позивача переможцем між Міністерством оборони України (замовник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" (постачальник, позивач) укладено Договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/17/196, відповідно до умов якого позивач зобов'язався у 2017 році поставити відповідачу 
На думку позивача, вищезазначену процедуру купівлі товару та укладення договору в частині лоту № 1 проведено з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що відповідно до п. 7 Додатку В до Тендерної документації поверхнева щільність матеріалу має становити 170+/-10 г/м.кв., а у протоколі випробувань зазначено, що зразки товару мають поверхневу щільність 187 г/м.кв, тому тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, і у зв'язку з викладеним відповідач мав відхилити пропозицію позивача.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Пунктами 1, 3, 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує об'єктивний та чесний вибір переможця. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. 
Як встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі спідньої білизни для потреб оборони тендерним комітетом Міністерства оборони України вирішено визнати позивача переможцем переговорної процедури.
Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Разом з цим визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку. 
Однак, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" зі скаргою на рішення тендерного комітету Міністерства оборони України про визнання його переможцем переговорної процедури з метою закупівлі спідньої білизни, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України № 75/329/5.
Звертаючись з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України № 75/329/5 від 03.07.2017, позивач зазначає про те, що рішення суперечить законодавству у сфері публічних закупівель та є неправильним, оскільки тендерна пропозиція позивача відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" мала бути відхилена з підстав того, що не відповідає визначеним в тендерній документації кваліфікаційним критеріям замовника - Міністерства оборони України.
Відповідно до частин 1, 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з ч. 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в т.ч. в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Господарськими судами встановлено, що в пункті 7 Додатку В "Вимоги до матеріалів" (ТУУ 14.1-00034022-086:2015 зі сповіщенням про зміни №1) оголошення про проведення переговорної процедури, зазначено, що за ГОСТ 8845 поверхнева щільність матеріалу має становити 170±10 гр./м.кв.
У протоколі випробувань № 1122/00586-ЛП/17 від 19.06.2017, затвердженому начальником лабораторії Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів", складеного за результатами випробування наданої на дослідження позивачем спідньої білизни (труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна), встановлено, що поверхнева густина наданого на дослідження матеріалу складає 187 г/м.кв. Зазначений показник визначено з приміткою -за ДСТУ 3823-98 "Полотна трикотажні. Норми та методи оцінки якості" (п.4.10.1) плюсовий допуск поверхневої густини не обмежується.
Крім того, судами встановлено, що відповідно до умов тендерної пропозиції була потрібна також відповідність наданої пропозиції зразку-еталону, невідповідності якому матеріали справи не містять.
Відповідно до висновку про результати перевірки зразка предмета речового права від 19.06.2017 №84, затвердженого Головним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення ЗСУ Міністерства оборони України 19.06.2017 № 408/1/2462: зовнішній вигляд, конструкція, комплектність, лінійні виміри, маркування та матеріали, з яких виготовлений зразок відповідають вимогам технічних умов.
Прийнявши до уваги наведені обставини, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що під час проведення тендерним комітетом відповідача процедури закупівлі були дотримані вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а тендерна пропозиція позивача відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним замовником в тендерній документації. 
Колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача в касаційній скарзі про те, що господарські суди попередніх інстанцій не прийняли до уваги обставини перевищення показника поверхневої щільності матеріалу товару, заявленого в тендерній пропозиції, нормі, встановленій замовником в тендерній документації, оскільки саме ці обставини з огляду на наведені позивачем підстави позову підлягали дослідженню судами, суди дослідили такі обставини та надавши оцінку доказам, які ці обставини підтверджують, дійшли правильних висновків у справі. 
Крім того, позивач, якого визнано переможцем процедури закупівлі, звертаючись з позовом у даній справі про визнання недійсним рішення тендерного комітету не обґрунтовує, які саме його права та охоронювані законом інтереси є порушеними внаслідок прийняття тендерним комітетом відповідача зазначеного спірного рішення.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України. 
Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 
Відповідно до статті 204 та частини 2 статті 215 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).
Частиною 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 
Судами встановлено, що матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог ст. 203 ЦК України, в т.ч. щодо відповідності змісту правочину вимогам законодавства щодо аналогічності умов договору про закупівлю зі змістом тендерної пропозиції, а також доказів невідповідності рішення тендерного комітету, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України № 75/329/5 від 03.07.2017 та договору № 286/3/17/196 вимогам законодавства. 
З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним та задоволення позовних вимог у даній справі, оскільки матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог статті 203 Цивільного кодексу України, умови спірного договору відповідають змісту тендерної пропозиції позивача, а товар, заявлений позивачем в тендерній пропозиції, відповідає кваліфікаційним критеріям замовника. 
Твердження позивача в касаційній скарзі про порушення господарськими судами попередніх інстанцій положень частин 1, 3 статті 16, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 4 статті 36 Закону та пункту 1 частини 1 статті 37 України "Про публічні закупівлі", статті 215 Цивільного кодексу України не знайшли свого підтвердження, оскаржувані рішення та постанова прийняті з правильним застосуванням до спірних правовідносин зазначених норм матеріального права.
Посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції в порушення ч. 3 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України відмовив в задоволенні клопотання про долучення до матеріалів справи висновків щодо відповідності зразків речового майна нормативним документам та зразку еталону, колегією суддів відхиляються, оскільки, по - перше, посилання на приписи ст. 75 ГПК України (в редакції Закону від 03.10.2017 №2147-VIII, який набрав чинності 15.12.2017) є безпідставним, так як оскаржуване судове рішення прийнято до набрання чинності вказаного Закону, по - друге, апеляційним господарським судом враховано приписи ст. 101 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) щодо обов'язку сторони обґрунтувати   неможливість подання доказів до суду першої інстанції.
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Колегія суддів касаційної інстанції вважає, що місцевим та апеляційним господарськими судами повно та всебічно досліджено фактичні обставини справи, здійснено перевірку наявних доказів з урахуванням визначених меж позовних вимог та правильно застосовано законодавство під час розгляду справи.
Наведені в касаційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування судових рішень, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.
Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України (в редакції після 15.12.2017) покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" залишити без задоволення. 
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/14622/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Суховий В.Г.
Судді                                                                                          Берднік І.С.
                                                                                            Міщенко І.С.