ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2018 року 
м. Київ

Справа №  908/833/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Балацької О.А.,

учасники справи:
позивач - виконавчий комітет Запорізької міської ради,
представник позивача -  не з'явився,
відповідач - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Савчук І.В. головн. експерт відділу (дов. від 19.03.2018),

розглянув касаційну скаргу виконавчого комітету Запорізької міської ради
на рішення господарського суду Запорізької області від 03.07.2017 (головуючий суддя   Зінченко Н.Г.)
та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.09.2017 (головуючий - Дучал Н.М., судді:  Геза Т.Д., Склярук О.І.)
у справі № 908/833/17 
за позовом виконавчого комітету Запорізької міської ради (далі - Виконавчий комітет)
до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним рішення.          
             
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:
Виконавчий комітет звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення Відділення від 22.02.2017 № 2-рш у справі № 02/16-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована з посиланням на: неповне з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи № 02/16-16; недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам вказаної справи; порушення норм матеріального права.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 03.07.2017 у справі                            № 908/833/17, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 25.09.2017, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним. 
Позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх інстанцій у прийнятті рішень допущені порушення норм матеріального права, а саме приписів статті 27 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", пунктів 1.6, 1.8, 3.2, 4.2 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 № 60,  статті 9 Закону України "Про особливості здійснення права власності в багатоквартирному будинку" та пункту 5 його (Закону) Прикінцевих та перехідних положень, статей 23, 43 Господарського кодексу України, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 13 Конституції України;
- судами також допущені порушення норм процесуального права, а саме положень статей 43, 84, 99, 101, 105 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017), які призвели до прийняття неправильних рішень.
У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що судові акти попередніх інстанцій прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано бездіяльність Виконавчого комітету, яка полягає у невизначенні з 23.06.2016 та по теперішній час переліку житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частиною першою статті 15 цього Закону, у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції;
- зобов'язано Виконавчий комітет припинити порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, шляхом затвердження переліку житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах;
- визнано бездіяльність Виконавчого комітету, яка полягає у непроведенні з 01.07.2016 та по теперішній час конкурсу на визначення управителя багатоквартирних будинків, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частиною першою статті 15 цього Закону у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку послуг з управління багатоквартирними будинками;
- зобов'язано Виконавчий комітет припинити порушення, зазначене у пункті 3 цього рішення, шляхом проведення конкурсу на визначення управителя багатоквартирних будинків.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- рішенням Виконавчого комітету від 23.06.2009 № 235/1 "Про перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах" з метою, зокрема, створення конкурентного середовища в сфері надання житлово-комунальних послуг було затверджено перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, а саме:  послуги з управління будинком; послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій; послуги з ремонту приміщень, будинків, споруд; вивезення твердих побутових відходів;
- згідно з рішенням Виконавчого комітету від 23.06.2016 № 302 "Про визнання таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 23.06.2009 № 235/1 "Про перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах" рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 23.06.2009 № 235/1 є таким, що втратило чинність;
- у вступній частині (преамбулі) Рішення від 23.06.2016 № 302 зазначено, що це рішення приймається Виконавчим комітетом у зв'язку з тим, що види послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, визначені законодавчо; але "на теперішній час" чинним законодавством визначено, що на конкурсних засадах визначаються лише виконавці послуг з вивезення побутових відходів та управління багатоквартирними будинками;
- листом від 29.12.2016 № 25345/02-20/06 у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації Виконавчий комітет повідомив про те, що станом на 29.12.2016 органами місцевого самоврядування не затверджено переліку житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах; тобто в період з 23.06.2016 Виконавчим комітетом перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, не затверджувався;
- разом з тим визначення саме на конкурсних засадах юридичних осіб з метою надання житлово-комунальних послуг може сприяти залученню нових учасників, що дозволить придбавати послуги належної якості за оптимальними цінами;
- органи місцевого самоврядування повинні сприяти розвитку конкуренції у сфері житлово-комунального господарства на території розташування відповідних територіальних  громад, які вони представляють та від імені і в інтересах яких здійснюють функції і повноваження місцевого самоврядування;
- з метою визначення виконавців житлово-комунальних послуг орган місцевого самоврядування повинен затвердити перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, і забезпечити проведення таких конкурсів в установленому порядку;
- невизначення переліку житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, може призвести до обмеження конкуренції, яке може відбуватися внаслідок настання таких наслідків, що полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють інтенсивність конкуренції, можливість учасників конкурувати між собою;
- отже, окремі суб'єкти  господарювання можуть здобути переваги над іншими не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх факторів, одним з яких є вплив органів, наділених владними повноваженнями;
- оскільки рішенням Виконавчого комітету було скасовано існуючий перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, і натомість не було визначено іншого переліку, саме така бездіяльність Виконавчого комітету , яка полягає у невизначенні з 23.06.2016 по теперішній час переліку житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції;
- крім того, визначення управителя багатоквартирних будинків, в яких до 01.07.2016 не створено об'єднання співвласників, повинно здійснюватись виключно за результатами конкурсу, метою проведення якого є розвиток конкуренції та вибір на конкурсних засадах виконавця відповідних послуг, який, саме завдяки власним досягненням, виборює таке право у інших суб'єктів господарювання;
- проведення конкурсу з визначення виконавців послуг з управління багатоквартирними будинками сприятиме створенню конкурентного середовища на цьому ринку та покращенню якості послуг;
- в місті Запоріжжі послуги з управління багатоквартирними будинками надають декілька суб'єктів господарювання, зокрема ТОВ "Керуюча компанія "Наш дім Запоріжжя", ПП "МСР".  Тобто товарний ринок з управління багатоквартирними будинками та прибудинковими територіями є  потенційно конкурентним;
- конкуренція як суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері послуг з управління багатоквартирними будинками та прибудинковими територіями, так і суб'єктів господарювання з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій з іншими суб'єктами господарювання відбувається лише на стадії проведення конкурсу з визначення виконавців відповідних послуг, тобто до вступу на ринок;
- рішенням від 24.06.2016 № 311 Виконавчий комітет визначив з 01.09.2016 комунальне підприємство "Наше місто" Запорізької міської ради (предметом діяльності якого є виконання послуги з управління будинком, спорудою або групою будинків, послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій) виконавцем житлово-комунальних послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій; 
- рішенням Виконавчого комітету від 15.08.2016 № 441 "Про встановлення тарифів на послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій для будинків (гуртожитків) житлового фонду комунальної власності м. Запоріжжя"  затверджено Перелік послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, мінімально необхідний для забезпечення санітарно-гігієнічних вимог проживання, перебування в приміщеннях та забезпечення технічних вимог до експлуатації будинку, виконавцем яких є комунальне підприємство "Наше місто" Запорізької міської ради;
- згідно з додатком №1 до вказаного рішення до такого переліку включено:   прибирання прибудинкової території; технічне обслуговування ліфтів (за наявності);  технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем; обслуговування димових та вентиляційних каналів; технічне обслуговування  та  поточний  ремонт  мереж електропостачання та електрообладнання та інших внутрішньобудинкових систем (за наявності); поточний ремонт конструктивних  елементів, внутрішньобудинкових  систем гарячого і холодного водопостачання, водовідведення, централізованого опалення та зливової каналізації і технічних пристроїв будинків; освітлення місць загального користування;  енергопостачання ліфтів (за наявності) тощо;
- відповідно до додатку 1 до Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016 № 150, до примірного переліку складових послуги з управління багатоквартирним будинком відносяться послуги, що перелічені в затвердженому Рішенням від 15.08.2016 № 441 переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, мінімально необхідний для забезпечення санітарно-гігієнічних вимог проживання, перебування в приміщеннях та забезпечення технічних вимог до експлуатації будинку;
- таким чином,  комунальне підприємство "Наше місто", яке визначено Виконавчим комітетом виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій не на конкурсній основі, наразі фактично виконує функції, які відносяться до послуги з управління багатоквартирними будинками, право на надання яких виборюється на конкурсних засадах;
- станом на 29.12.2016 органом місцевого самоврядування конкурсна процедура на визначення управителя багатоквартирних будинків не розпочиналася, про що свідчить лист Виконавчого комітету від 29.12.2016 № 25345/02-20/06;
- визначення суб'єкта господарювання виконавцем послуг без проведення конкурсу звільняє такого суб'єкта господарювання від потреби пропонувати для здобуття права на надання такої послуги кращі умови її надання, тобто використовувати власні досягнення для отримання переваг порівняно з іншими суб'єктами;
- непроведення Виконавчим комітетом з 01.07.2016 по теперішній час  конкурсу з визначення управителя багатоквартирних будинків може призвести до обмеження конкуренції на ринку послуг з управління багатоквартирними будинками.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
Відповідно до   статей 51, 52 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"  виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради. Виконавчий комітет ради координує діяльність відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади, заслуховує звіти про роботу їх керівників.
За приписами статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів місцевих рад належить управління об'єктами житлово-комунального господарства, побутового торговельного обслуговування, транспорту і зв'язку, що перебувають у комунальній власності територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" одним із принципів державної політики у сфері житлово-комунальних послуг є, зокрема, створення та підтримання конкурентного середовища при виробленні та наданні житлово-комунальних послуг, забезпечення контролю у сфері діяльності природних монополій.
Згідно з приписами частин першої та другої статті 27 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" укладання договорів на надання житлово-комунальних послуг (крім послуг з централізованого опалення, послуг з централізованого постачання холодної води, послуг з централізованого постачання гарячої води, послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) згідно з установленим переліком для об'єктів державної або комунальної власності здійснюється за результатами конкурсу. Перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, визначає орган місцевого самоврядування. 
Порядок проведення конкурсу при укладанні договорів на надання житлово-комунальних послуг визначений приписами статті 28 вказаного Закону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 631, що прийнята на виконання приписів статті 28 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" затверджений Порядок проведення конкурсу з надання житлово-комунальних послуг.
З метою впорядкування відносин, що виникають між виробниками, виконавцями і споживачами у процесі надання та споживання житлово-комунальних послуг та створення правового поля для визначення виконавця житлово-комунальних послуг наказом Державного комітету України з   питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 № 60 затверджений Порядок визначення виконавця житлово-комунальних послуг у житловому фонді (з подальшими змінами та доповненнями).
Таким чином, як вірно встановлено у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, чинним законодавством передбачено застосування конкурсних засад при наданні житлово-комунальних послуг та укладанні договорів. При цьому перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, має бути визначеним органом місцевого самоврядування.
Відповідно до пункту 5 Прикінцевих і  перехідних положень Закону України "Про особливості права власності в багатоквартирному будинку" у разі якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом (тобто до 01.07.2016)           співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено об'єднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, який призначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок. У разі якщо місцевою радою або її виконавчим комітетом відповідно до законодавства прийнято рішення про делегування іншому органу - суб'єкту владних повноважень функцій із здійснення управління об'єктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання та ефективної експлуатації,   необхідного  рівня та якості послуг, управитель призначається на конкурсних засадах.
Порядок проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016 № 150.
Станом на 29.12.2016 органом місцевого самоврядування конкурсна процедура на визначення управителя багатоквартирних будинків не розпочиналася, що підтверджується листом Виконавчого комітету від 29.12.2016 № 25345/02-20/06.
Згідно з приписами статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб'єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю. Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України. Органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти Антимонопольному комітету України у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції. 
Відповідно до приписів частини першої та третьої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. 
Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. 
Відповідно до  пункту 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  порушеннями законодавства про захист економічної  конкуренції є          антиконкурентні дії  органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.
Підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Попередні судові інстанції у розгляді даної справи, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, та враховуючи те, що доводи Відділення, які викладені у рішенні не спростовано позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та відсутність передбачених статтею 59 названого Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Доводи Виконавчого комітету, які наведені в касаційній скарзі, безпосередньо пов'язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017). Тому пов'язані з наведеним аргументи Виконавчого комітету не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом.  
Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального права.  
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.  
Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Виконавчого комітету без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу виконавчого комітету Запорізької міської ради залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 03.07.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі                  № 908/833/17  - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                  Б. Львов 

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко