Постанова
Іменем України
 
26 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 235/1874/15-к
провадження № 51-823  км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                       № 12013050000001369,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має, 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки           м. Добропілля Донецької області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 199 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від                             02 листопада 2016 року засуджено: ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 199 КК України на                         9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю;                           ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 199 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є їх власністю, кожного. За ч. 3 ст. 28, ч. 1                                ст. 204 КК України ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині закрито.  
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 02 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 199 на ч. 2 ст. 199 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожному. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладення обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України                              № 1254-VI від 14.04.2009) Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 204, на ч. 1 ст. 204 КК України та на підставі                           ст. 49 КК України звільнено їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності і кримінальне провадження в цій частині закрито. В решті вирок суду залишено без зміни.  
Згідно з вироком, зміненим ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що в період з початку березня 2013 року по 14 жовтня 2014 року, на території м. Красноармійська,              м. Добропілля та інших міст Донецької області, діючи за попередньою змовою між собою, а також з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, зберігали з метою використання при продажу товарів марки акцизного збору, а також незаконно придбали, зберігали з метою збуту, транспортували та збували незаконно виготовлені алкогольні напої під виглядом підакцизного алкогольного напою – горілки різних виробників. 
14 січня 2014 року приблизно о 14.23 год., перебуваючи за адресою:                          вул. Шмідта, м. Красноармійська Донецької області, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно збув ОСОБА_9 200 пляшок незаконно виготовленої горілки за 2465, 50 грн., яку в той же день останній добровільно видав працівникам правоохоронного органу. 
24 січня 2014 року приблизно о 16.24 год., та 29 січня 2014 року о 15.00 год., ОСОБА_7 повторно, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 ,           ОСОБА_8 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження,  поблизу будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_9 , 467 пляшок незаконно виготовленої горілки за 4156 грн., яку останній також добровільно видав працівникам правоохоронного органу. 
14 жовтня 2014 року, в період часу з 11.20 до 13.40 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою:                        АДРЕСА_4 ,  було виявлено та вилучено 80 пляшок незаконно виготовленого алкогольного напою – горілки та 9 підроблених марок акцизного збору. 
14 жовтня 2014 року, в період часу з 20.10 до 21.35 год., під час проведеного зі згоди ОСОБА_6 огляду автомобіля ВПЗ 21093, д.н. НОМЕР_1 , виявлено та вилучено 40 пляшок незаконно виготовленого алкогольного напою – горілки. 
14 жовтня 2014 року, в період часу з 11.10 до 12.35 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою:                       АДРЕСА_2 ,  було виявлено та вилучено 28 підроблених марок акцизного збору. 
17 жовтня 2014 року, в період часу з 12.15 до 13.30 год., під час проведення з письмової згоди ОСОБА_10 огляду павільйону за адресою: АДРЕСА_5 , якій періодично                    ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особою,  матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, збували незаконно виготовлені алкогольні напої – горілку, було виявлено та вилучено 15 пляшок такої горілки.  
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених. Вважає, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та необґрунтовано дійшов висновку про вчинення інкримінованих їм злочинів за попередньою  змовою групою осіб, а не у складі організованої злочинної групи. Обґрунтовуючи свою позицію, не погоджується з оцінкою судом доказів та наводить власну.    Вказує на безпідставність рішення суду в частині застосування положень                        ст. 75 КК України та стверджує,  що враховуючи тяжкість вчинених засудженими злочинів, звільнення від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_11 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність, на його думку, доводів касаційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом при перекваліфікації дій  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 199 на ч. 2 ст. 199 КК України  та з ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України на ч. 1 ст. 204 КК України колегія суддів вважає безпідставними. 
Суд першої інстанції, перевіривши матеріали справи та дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, визнав ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 199, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та  їх  захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги в яких, оспорюючи їх винуватість у вчиненні злочинів та обґрунтовуючи  відсутність в їх діях будь-яких ознак створення організованої злочинної групи, просили його скасувати.
Апеляційний суд, в межах повноважень та в порядку, визначеному ст. 404 КПК України, розглянувши в повному обсязі доводи апеляцій сторони захисту, визнав їх частково обґрунтованими та змінив вирок відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перекваліфікувавши їх дії на ч. 2 ст. 199 КК України та ч. 1                            ст. 204 КК України, в зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки – вчинення злочину організованою групою, оскільки дії, зазначені в диспозиціях вказаних статей засуджені вчинили за попередньою змовою між собою. 
Зазначеного висновку апеляційний суд дійшов з огляду на те, що жодних доказів на підтвердження коли саме ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було розроблено злочинний план, де та які приміщення були підготовлені та використовувались для зберігання алкогольних напоїв, яким чином вказані особи дотримувались встановленої дисципліни і конспірації та які саме заходи були спрямовані на досягнення цієї мети, у вироку наведено не було. 
Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України злочин вважається вчинений організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три або більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасниками групи. 
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність доказів, які б доводили час, місце, спосіб та інші фактичні обставини придбання та перевезення з метою використання при продажі та збуті підроблених марок акцизного збору, а тому прийняв рішення про виключення зазначених кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 199 КК України, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.  
При цьому, зважаючи на те, що передбачені ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України на час розгляду справи пройшли, апеляційний суд, ураховуючи також заяви ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , правильно звільнив їх від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині закрив.  
З наведеними висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що постановлена за результатами розгляду апеляційних скарг засуджених та їх захисників, а також прокурора, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам                    ст. 419 КПК України.
Що стосується доводів прокурора про призначене ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8  із застосуванням положень ст. 75 КК України покарання, колегія суддів відзначає наступне. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Призначаючи засудженим покарання за ч. 2 ст. 199 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України,  класифікуються як тяжкі, дані про особи винних, зокрема: те, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що судимостей не має, посередньо характеризується, має на утриманні неповнолітнього сина; ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох дітей; ОСОБА_8 раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.   
Взявши до уваги все зазначене, обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав наявність неповнолітніх дітей на утриманні у кожного, а також відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину в складі організованої групи, суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання засуджених без ізоляції від суспільства та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.  
З призначеним ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покаранням погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. 
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного   судового рішення у справі не встановлено, а тому в задоволенні  касаційних вимог прокурора слід відмовити.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3