ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/2337/17 
Верховний Суд у складі колегії суддів палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду:
Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.
за участю секретаря судового засідання - Кравченко О.В.
учасники справи:
позивач  -  Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення
представник позивача  - Халпахчієва Є.В.
відповідач - публічне акціонерне товариство "Національна суспільна телерадіокомпанія України"
представник відповідача - не з'явився
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення 
на постанову Київського апеляційного господарського суду у складі           Тарасенко К.В. - головуючого, Іоннікової І.А., Суліма В.В. від 21 червня 2017 та рішення Господарського суду міста Києва у складі Босого В.П. від 12 квітня 2017 року 

Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" (далі - відповідач) про визнання укладеним контракту між позивачем та відповідачем за цінами, визначеними в Додатках №1, №2, №3 до державного контракту, в редакції позивача.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період з 01.08.2016 по 31.12.2016 позивачем фактично надавались відповідачу телекомунікаційні послуги, проте оформлення договірних правовідносин між сторонами розпочалося 14.12.2016 з направлення відповідачем відповідного проекту державного контракту про закупівлю послуг. 
2.1. Однак на виконання вимог статті 181 Господарського кодексу України позивач надіслав отриманий контракт відповідачу з протоколом розбіжностей в частині потужності обладнання та, відповідно, вартості фактично наданих послуг, яка за розрахунком позивача повинна становити 5 783 503,09 грн. У свою чергу відповідач заперечив проти укладення контракту на вказаних умовах, наполягаючи на ціні договору в розмірі 3 518 201,18 грн., але у той же час не передав у 20-ти денний строк спір на вирішення суду, що свідчить про укладення спірного контракту в редакції позивача в силу частини 7 статті 181 Господарського кодексу України.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12 квітня 2017 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21 червня 2017 року, у позові відмовлено повністю.
4. Судові рішення мотивовані тим, що закупівля спірних телекомунікаційних послуг здійснювалась відповідачем за бюджетні кошти у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" із застосуванням передоговірної процедури закупівлі шляхом оприлюднення відповідачем повідомлення про намір укласти з позивачем договір на суму 3 518 201,18 грн. 
5. Зміст правовідносин сторін щодо укладення спірного контракту не підпадає під ознаки державного замовлення, визначені у статті 13 Господарського кодексу України. При цьому позивач проведену відповідачем процедуру закупівлі спірних послуг у встановленому порядку не оскаржив.
6. Отже, оскільки пропозиція позивача щодо ціни договору відповідачем відхилена, то до спірних правовідносин застосуванню підлягають визначені частиною 8 статті 181 Господарського кодексу України наслідки недосягнення сторонами згоди щодо істотних умов договору, який у цьому випадку є неукладеним. 
7. При цьому вказані позивачем у протоколі розбіжностей тарифи на надані послуги з посиланням на передачу сигналу передавачами більшої потужності обчислені без урахування рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 28.07.2016 про переоформлення ліцензії відповідача на мовлення стосовно зменшення потужності сигналу передавачів. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
8. Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Аргументи учасників справи
Доводи позивача, який подав касаційну скаргу (узагальнено)
9. Спірний контракт стосується надання комунікаційних послуг, які є складовою інформаційної безпеки держави, а тому такий контракт заснований на державному замовленні і до правовідносин сторін підлягають застосуванню приписи частини 7 статті 181 Господарського кодексу України щодо наслідків не передання відповідачем спору щодо умов такого договору до суду у встановлений строк.
9.1. Прийняття Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення про переоформлення ліцензії відповідача є лише передумовою для проведення відповідної процедури, тоді як позивач позбавлений можливості зменшити потужність передавачів до моменту фактичного оформлення нових ліцензійних умов для відповідача.  

Позиція Верховного Суду
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій
10. Верховний Суд погоджується з твердженням скаржника в пункті 9 цієї Постанови в частині того, що укладення спірного контракту ґрунтується на державному замовленні, про що свідчить характер та сфера спірних правовідносин (надання телекомунікаційних послуг теле- та радіомовлення), порядок закупівлі наданих телекомунікаційних послуг, а також випливає безпосередньо зі змісту спірного контракту. У той же час суд касаційної інстанції вважає помилковим довод позивача в цьому ж пункті Постанови стосовно застосування до порядку укладення спірного контракту положень частини 7 статті 181 Господарського кодексу України з огляду на таке.
11. У даному випадку укладення спірного контракту, який заснований на державному замовленні, відбувалося із застосуванням передоговорної процедури публічних закупівель у спеціальному порядку норм Закону України "Про публічні закупівлі", яким врегульовано правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
12. Згідно зі статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення.
13. Отже, за результатами проведених переговорів щодо закупівлі телекомунікаційних послуг відповідачем на виконання вимог статті 35 вказаного Закону було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем передоговірної процедури закупівлі - Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення з ціною пропозиції 3 518 201,18 грн. та у подальшому відповідно до статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", за якою мови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, надіслано позивачу для підписання відповідний державний контракт з ціною, яка відповідає оприлюдненій у встановленому порядку пропозиції позивача - 3 518 201,18 грн.  
14. Одночасно статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено порядок оскарження процедур закупівлі, зокрема скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
15. Отже, спеціальними нормами Закону України "Про публічні закупівлі" чітко передбачено порядок оскарження дій (бездіяльності) замовника (відповідача) щодо здійсненої ним оцінки ціни пропозиції, а саме протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Проте позивач правом на оскарження у встановленому порядку процедури закупівлі не скористався, чим позбавив себе можливості у подальшому заперечувати проти оприлюдненої у встановленому порядку ціни закупівлі наданих послуг.
16. Висловлення позивачем заперечень щодо визначеної за результатами передоговорної процедури закупівель ціни договору вже на етапі підписання спірного контракту свідчить про те, що сторонами не досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, який внаслідок цього є неукладеним у силу частини 8 статті 181 Господарського кодексу України, про що вірно зазначено судами попередніх інстанцій. У цьому випадку правові наслідки дій сторін щодо виконання такого договору визначаються нормами Цивільного кодексу України.
17. Доводи касаційної скарги в пункті 9.1 цієї Постанови також є безпідставними, оскільки обставини, на які посилається позивач, мали місце до проведення передоговорної процедури закупівель, тобто їх наявність у тому числі могла бути підставою для оскарження ціни закупівлі у порядку, встановленому статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", яким позивач не скористався. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
18. За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга позивача задоволенню не підлягає, а оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 300, 301, 304, 306, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12 квітня 2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21 червня 2017 року у справі №  910/2337/17 залишити без змін.

Головуючий                                                                                            Міщенко І.С.

Судді                                                                                                    Берднік І.С.

                                                                                                           Суховий В.Г.