ПОСТАНОВА
Іменем України

18 квітня 2018 року 
Київ
справа №809/763/14
провадження №К/9901/1390/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Стрелець Т. Г.,
суддів: Білоуса О. В., Желтобрюх І.Л. 
за участю:
секретаря судового засідання - Головко О.В.,
позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача (Держгеокадастру) - Родинського І.О.,
представника відповідача (ГУ Держгеокадастру в Івано-Франківській обл.) -   Воловця Т.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 809/763/14
за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства земельних ресурсів України, Головного управління Державного агентства земельних ресурсів України в Івано-Франківській області, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області, третя особа - Державна казначейська служба України, про визнання неправомірними дій, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою Державного агентства земельних ресурсів України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Іщук Л.П., суддів: Кухтея Р.В., Онишкевича Т.В.) від 23 вересня 2015 року
у с т а н о в и в :
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. У грудні 2011 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державного комітету України із земельних ресурсів, третя особа - Комісія з проведення реорганізації Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області, про визнання дій протиправними, скасування наказу щодо звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області згідно наказу № 371-кт від 14.11.2011 року відбулось за неправильного застосування працедавцем норми пункту 5 статті 40 КЗпП України, оскільки тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 була двічі перервана: вихідними днями 06-07.08.2011 року та святковим днем - 24.08.2011 року. Також вказує на те, що листки непрацездатності видавались різними медичними установами, з різними діагнозами захворювання, що також, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для її звільнення з роботи на підставі пункту 5 статті 40 КЗпП України. Також вказує на те, що працедавцем порушено норму частини 3 статті 40 КЗпП України, оскільки на день звільнення - 14.11.2011 року, ОСОБА_1 перебувала на листку непрацездатності, без погодження її звільнення з боку профспілкової організації. Також зазначила, що оскільки 12.08.2011 року на посаді на якій вона перебувала, за рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.10.2010 року у справі № 2а-2093/10/0970 поновлено працівника, який раніше обіймав вказану посаду - ОСОБА_4, то працедавець зобов'язаний був звільнити її з роботи виключно на підставі пункту 6 статті 40 КЗпП України, і лише за умови неможливості переведення позивача за її згодою на іншу роботу.
3. Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
4. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2013 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними дії Державного комітету України із земельних ресурсів щодо видачі наказу від 14 листопада 2011 року «Про звільнення ОСОБА_1». Скасовано наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 14 листопада 2011 року «Про звільнення ОСОБА_1». Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді першого заступника Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області з 15 листопада 2011 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
5. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18 лютого 2014 року касаційну скаргу Державного агентства земельних ресурсів України задоволено частково. Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2013 року - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. 
6. Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 березня 2014 року замінено відповідача в даній адміністративній справі - Державний комітет України із земельних ресурсів на його правонаступника - Державне агентство земельних ресурсів України, ідентифікаційний код юридичної особи - 37552980.
7. Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2014 року залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державну казначейську службу України.
8. Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2014 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з роботи було проведено відповідачем у відповідності до вимог пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України, оскільки тимчасова непрацездатність позивача складала більше чотирьох місяців підряд, її захворювання не були визнані МСЕК такими, що пов'язані з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, і не є захворюванням на туберкульоз.  
9. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, скасовано постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2014 року та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено. Визнано неправомірними дії Державного комітету України із земельних ресурсів щодо видачі наказу №371-кт від 14 листопада 2011 року про звільнення з посади першого заступника начальника Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області на підставі пункту 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. Скасовано наказ Державного комітету України із земельних ресурсів №371-кт від 14 листопада 2011 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області з 15 листопада 2011 року. Стягнуто з Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 листопада 2011 року по 13 жовтня 2014 року. Постанову в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку в межах стягнення суми виплат за один місяць звернуто до негайного виконання. 
10. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 травня 2015 року касаційну скаргу Державного агентства земельних ресурсів України задоволено частково. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства земельних ресурсів України, Головного управління Державного агентства земельних ресурсів України у Івано-Франківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, про визнання дій протиправними, скасування наказу щодо звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Львівського апеляційного адміністративного суду. 
11. 05 серпня 2015 року у судовому засіданні Львівським апеляційним адміністративним судом було залучено до участі у справі співвідповідачів - Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру, та Головне управління Дергеокадастру в Івано-Франківській області.
12. 23 вересня 2015 року Львівський апеляційний адміністративний суд вирішив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2014 року у справі № 809/763/14 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати     неправомірними дії Державного комітету України із земельних ресурсів щодо видачі наказу № 371-кт від 14.11.2011 року про звільнення з посади першого заступника начальника Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області на підставі п. 5 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. 
Скасувати наказ Державного комітету України із земельних ресурсів № 371-кт від 14.11.2011 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області з 15.11.2011 року. 
Стягнути з Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 182049 грн. без врахування належних до сплати податків і платежів. 
13. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що тимчасова непрацездатність позивача підтверджена листками непрацездатності з різними захворюваннями та з певними перервами в часі, а тому не було підстав для звільнення ОСОБА_1 згідно п. 5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
14. 15 жовтня 2015 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Державного агентства земельних ресурсів України. 
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року та залишити в силі постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2014 року.
15. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 грудня 2015 року відкрито касаційне провадження за скаргою Державного агентства земельних ресурсів України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року.
16. У грудні 2015 року ОСОБА_1 направила заперечення на касаційну скаргу.
17. 04 січня  2018 року вказана касаційна скарга Державного агентства земельних ресурсів України надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.    
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (відповідача у справі)
18. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 з 06.07.2011 року по 14.11.2011 року мала місце і позивач жодного разу не приступила до роботи, а тому це є безумовною підставою для її звільнення згідно п.5 ст. 40 КЗпП України.
Б. Доводи позивача у справі
19. У запереченнях на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу Державного агентства земельних ресурсів України залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року - без змін. Позивач вказує, що звільнення її з посади першого заступника начальника головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області згідно наказу №371-кт від 14.11.2011 року відбулось за неправильного застосування працедавцем норми пункту 5 статті 40 КЗпП України, оскільки тимчасова непрацездатність була двічі перервана: вихідними днями 06-07.08.2011 року та святковим днем - 24.08.2011 року. Також вказує на те, що листки непрацездатності видавались різними медичними установами, з різними діагнозами захворювання, що також, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для її звільнення з роботи на підставі пункту 5 статті 40 КЗпП України. Звертає увагу, що працедавцем порушено норму частини 3 статті 40 КЗпП України, оскільки на день звільнення - 14.11.2011 року, ОСОБА_1 перебувала на листку непрацездатності. Позивач вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що звільнення її з посади не потребувало згоди профспілкової організації. Також зазначила, що оскільки 12.08.2011 року на посаді на якій вона перебувала, за рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.10.2010 року у справі № 2а-2093/10/0970 поновлено працівника, який раніше обіймав вказану посаду - ОСОБА_4, то працедавець зобов'язаний був звільнити її з роботи на підставі пункту 6 статті 40 КЗпП України, і лише за умови неможливості переведення позивача за її згодою на іншу роботу.
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
20. Згідно наказу Державного комітету України із земельних ресурсів № 799-кт від 12.11.2010 року ОСОБА_1 призначена з 12.11.2010 року на посаду першого заступника начальника Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області, як така, що успішно пройшла стажування на цій посаді.
21. Наказом Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області № 179-к від 17.11.2010 року оголошено наказ Держкомзему від 12.11.2010 року № 799-кт про призначення з 12.11.2010 року ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області. 
22. Наказом голови комісії з проведення реорганізації Державного комітету України із земельних ресурсів "Про поновлення на посаді ОСОБА_4" від 12 серпня 2011 року №236-кт було поновлено ОСОБА_4 на посаді першого заступника начальника Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області на підставі постанови Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2010 року.
23. Водночас, листом № 12363/15/7-11 від 12.08.11 року, який направлено за місцем роботи позивача, Держкомзем України зобов'язав заступника голови комісії з проведення реорганізації Головне управління Держкомзему у Івано-Франківській області відрядити Мотюк Л.М. до Держкомзему в перший день її працездатності для вирішення питання її подальшого працевлаштування. Також Держкомзем України листом № 12362/15/7-11 від 12.08.11 року, адресованим ОСОБА_1, зобов'язував її особисто прибути для вирішення питання подальшого працевлаштування. Вказаний лист було направлено позивачу супровідним листом Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області від 29.08.2011 року № 10-13/591, однак повернувся з відміткою установи зв'язку «за закінченням терміну зберігання» (т.1 а.с.127-131). 
24. Крім того, судами попередніх інстанцій було встановлено, що перешкодою для розірвання трудового договору відповідача з ОСОБА_1 за пунктом 6 статті 40 Кодексу законів про працю України відразу після поновлення на роботі ОСОБА_4 послужило те, що позивач перебувала на лікарняному з 06 липня 2011 року по 14 листопада 2011 року, тобто понад чотири місяці, що було підтверджено табелями облікового часу працівників Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області (керівний склад) за липень-листопад 2011 року. 
25. Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів № 371-кт від 14.11.2011 року ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області 14.11.2011 року у зв'язку з нез'явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до пункту 5 частини 1 статті 40 КЗпП України. 
26. 17.11.2011 року головою комісії з реорганізації Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області видано наказ № 86-к «Про звільнення ОСОБА_1», яким оголошено наказ Державного комітету України із земельних ресурсів № 371-кт від 14.11.2011 року.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ 
27.  Конституція України
27.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Кодекс законів про працю України
28.1. Пункт 5 частини 1 статті 40. Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
28.2.          Частина 3 статті 40. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
28.3.          Стаття 43-1. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: ліквідації підприємства, установи, організації; незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу; звільнення з суміщуваної роботи у зв'язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством; поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації; звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації; звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян; звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановлене вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.
Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). 
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Аналізуючи наведені норми трудового законодавства, зокрема п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України, суд зазначає наступне.
Застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з'являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи. Таким чином, звільнення працівника на підставі вказаної норми можливе лише після закінчення строків, зазначених у цій нормі, та за умови, що працівник не став до роботи. Вихід працівника на роботу хоча б на один день перериває чотиримісячний строк, і надалі цей строк має обчислюватися спочатку. Звільнення за цим пунктом можливе, якщо працівник унаслідок тимчасової непрацездатності (не враховуючи відпустки по вагітності та пологах) відсутній на роботі понад чотири місяці поспіль або понад установлений законодавством більш тривалий строк, протягом якого за ним зберігається місце роботи (посада) за певних захворювань. Якщо працівник став до роботи, навіть якщо до цього хворів понад зазначені строки, його звільнення вважається незаконним.
30. Як встановлено судом першої інстанції, позивач перебувала на лікарняному з 06 липня 2011 року до 05 серпня 2011 року, стати до роботи - 06 серпня 2011 року; з 08 серпня 2011 року до 23 серпня 2011 року, стати до роботи 24.08.2011 року; з 25 серпня 2011 року до 18 жовтня 2011 року; з 19 жовтня 2011 року до 25 жовтня 2011 року; з 26 жовтня 2011 року до 14 листопада 2011 року, стати до роботи 16 листопада 2011 року; з 16 листопада 2011 року до 25.11.2011 року, про що свідчать листки непрацездатності.
31. Отже, на день звільнення 14.11.2011 року позивач була відсутня на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців підряд. Зазначені обставини також підтверджуються табелями облікового робочого часу працівників Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області (керівний склад) за липень-листопад 2011 року, копії яких знаходяться в матеріалах справи.
32. Також судом першої інстанції встановлено, що тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 не була пов'язана з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, та не давала права на більш тривалий строк збереження за нею робочого місця на час її непрацездатності.
33. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем правомірно звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Івано-Франківській області на підставі п. 5 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, оскільки тимчасова непрацездатність позивача складала більше чотирьох місяців підряд, її захворювання не були визнані МСЕК такими, що пов'язані з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, і не є захворюванням на туберкульоз.
34. Посилання позивача на те, що її тимчасова непрацездатність переривалася, а саме: 06.08.2011 року, 07.08.2011 року та 24.08.2011 року, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки норма пункту 5 частини 1 статті 40 КЗпП пов'язує переривання тимчасової непрацездатності працівника з його фактичним виходом на роботу та виконанням своїх посадових обов'язків. Однак, вказані дні не були робочими і позивач не виходила на роботу, що підтверджується табелями обліку робочого часу Головного управління Держкомзему у Івано-Франківській області.
35. Твердження позивача про те, що всупереч частини 1 статті 43 КЗпП її було звільнено без попередньої згоди профспілкового комітету, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки в силу пункту 7 частини 1 статті 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами.
36. Згідно статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
37. Зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване рішення, помилково скасоване судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
38. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Державного агентства земельних ресурсів України - задовольнити.  
2.  Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року - скасувати.
3.  Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2014 року - залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Т. Г. Стрелець          
Судді                                                                                           О. В. Білоус
                                                                                          І. Л. Желтобрюх