Постанова
Іменем України
22 лютого 2018 року
м. Київ
справа № 697/849/15-к
провадження № 51-488км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                 ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Канівського міськрайонного  суду Черкаської області від 15 травня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 вересня 2017 року та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на зазначену ухвалу апеляційного суду в кримінальному провадженні                                 № 12014250160000634 за обвинуваченням 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , судимого за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 23 жовтня 2009 року за ч. 2 ст.307, ч. 3 ст.307 КК на 8 років позбавлення волі, звільненого 24 червня 2014 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 червня 2014 року згіднозі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15 травня              2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі. 
 
Задоволено цивільні позови потерпілих й постановлено стягнути матеріальну шкоду з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 –163282 грн; на користь               ОСОБА_10 – 74324 грн; на користь ОСОБА_11 – 127870 грн, а також на користь останньої ще і моральну шкоду в розмірі 10000 грн.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
 
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 вересня 2017 року вказаний вирок залишено без зміни. У строк відбування покарання ОСОБА_8 на підставі             ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 15 травня по        20 червня 2017 року. 
 
За вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він у ніч з 24 на                      25 жовтня 2014 року в с. Бобриці Канівського району Черкаської області за попередньою змовою з невстановленими слідством особами з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму ролетів та металопластикового вікна таємно проник до будинку ОСОБА_11 , що на           АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 139 021 грн.
 
Він же повторно в період із 3 по 6 листопада 2014 року в с. Пекарі Канівського району Черкаської області за попередньою змовою з невстановленими слідством особами з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму металопластикового вікна таємно проник до будинку ОСОБА_9 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 52 012 грн, а після проникнення до гаражу цієї ж особи таємно викрав також майно на загальну суму 176 980 грн.
 
Окрім того, ОСОБА_8 повторно в період з 10 по 23 листопада 2014 року в                      с. Прохорівці Канівського району Черкаської області за попередньою змовою з невстановленими слідством особами з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом злому навісних замків таємно проник у гараж домоволодіння ОСОБА_10 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 25 824 грн, після чого так само повторно за попередньою змовою групою осіб проник до будинку цієї ж особи, звідки таємно викрав майно на загальну суму              49 500 грн, а в подальшому в такий самий спосіб з лазні ОСОБА_10 таємно викрав майно на загальну суму 81 824 грн.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду і закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та вичерпанням всіх можливостей для цього. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновок судів обох інстанцій про винуватість               ОСОБА_8 ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих із порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, посилається на безпідставне невизнання недопустимими ряду доказів, отриманих у ході досудового розслідування, з огляду на порушення процедури відкриття матеріалів стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК, а також на те, що належало б визнати недопустимими дані протоколів ряду слідчих дій через відсутність у них передбачених законом реквізитів. Також у касаційній скарзі йдеться про недотримання вимог ст. 419 КПК та міститься прохання за результатами касаційного перегляду залишити цивільні позови потерпілих без розгляду й вирішити питання про повернення застави заставодавцю.
 
Прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, у касаційній скарзі стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК, який належним чином не розглянув доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 наближеного до мінімального покарання тяжкості кримінального правопорушення. А саме прокурор посилається на безпідставність невизнання судом першої інстанції обтяжуючою покарання обставиною – рецидив злочинів, неналежне врахування кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 , його посткримінальної поведінки – невизнання винуватості, відсутність ознак каяття у вчиненому та невідшкодування завданої потерпілим шкоди. З огляду на це прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та разом із захисником ОСОБА_7 просили її задовольнити, вважаючи, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виключно з мотивів скасування ухвали апеляційного суду.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Так, у касаційній скарзі захисника йдеться про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_8 у зв`язку з їх невідповідністю вимогам статей 86, 373, 374 КПК, оскільки вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Зокрема, зібрані в ході досудового розслідування стороною обвинувачення докази відкрито стороні захисту із порушенням вимог ст. 290 КПК, у зв`язку із чим всі вони підлягають визнанню недопустимими. При цьому порушення процедури відкриття матеріалів іншій стороні захисник убачає у відсутності відповідних реквізитів в письмовому дорученні прокурор слідчому на проведення такого відкриття і не зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування інформації про таке доручення. Окрім того, вказує на незаконність проведення також цим же слідчим відкриття стороні захисту додаткових матеріалів, оскільки таке доручення прокурора, на думку захисника, має одноразовий характер. 
 
Перевіривши зазначені твердження, колегія суддів касаційного суду встановила, що вони позбавлені підстав. А саме п. 4 ч. 2 ст. 36, ч. 1 ст. 290 КПК передбачає право прокурора надати слідчому доручення про надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Вимог щодо форми такого доручення кримінальний процесуальний закон не містить, проте зміст цього документа відповідає положенням стосовно оформлення процесуальних дій, у зв`язку із чим відсутність у зазначеному дорученні реквізитів щодо дати його складання не означає проведення цієї процесуальної дії з порушенням прав учасників кримінального провадження, що істотно вплинуло на його результати.
 
Безпідставними є і доводи захисника у касаційній скарзі про те, що відсутність у протоколах доступу до матеріалів та додаткових матеріалів досудового розслідування переліку окремо кожного з документів, з якими ознайомлювалася сторона захисту (захисник і обвинувачений), є підставою для визнання їх недопустимими. 
 
Під час перевірки змісту зазначених протоколів встановлено, що вони відповідають визначеним у законі реквізитам та вимогам, передбаченим ст. 104 КПК. Зауважень щодо процедури забезпечення такого доступу, а також заяв і клопотань ні захисник, ні ОСОБА_8 не висловили, про що власноручно зазначили у відповідному протоколі, як і про те, що ознайомлені з матеріалами кримінального провадження. При цьому у вказаних протоколах відображено, що сторона захисту ознайомлювалася з матеріалами, сформованими у трьох томах, із зазначенням кількості аркушів кожного, які надавалися у підшитому та пронумерованому вигляді (т. 3, а.к.п. 226, 248). Вимоги викладати у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування переліку кожного процесуального документа кримінальний процесуальний закон не містить.
 
За таких обставин твердження захисника про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, через порушення процедури відкриття доказів стороні захисту не відповідають змісту закону.
 
Як і не ґрунтуються на положеннях ст. 290 КПК доводи в касаційній скарзі про недопустимість даних почеркознавчих експертиз та протоколів тимчасового доступу до речей та документів з інформацією від оператора мобільного зв`язку, оскільки ці докази не відкривалися сторонам у встановленому порядку.
 
Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року №5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року            №5-237кс(15)17, чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборону адресовано суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам. 
 
Враховуючи, що висновки експертиз, на які посилається у касаційній скарзі захисник, й дані протоколів тимчасового доступу до речей і документів отримано в ході судового провадження на підставі рішення суду за клопотанням захисника, підстави для тверджень про порушення вимог ст. 290 КПК відсутні. 
 
Відповідно до частин 1, 2 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналів систем зв`язку, без їх вилучення.
 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалами суду першої інстанції від 9 грудня 2015 року, 18 січня та 10 березня 2016 року в ході судового розгляду задовольнялися клопотання захисника ОСОБА_12 в інтересах            ОСОБА_8 та прокурора про надання дозволів на тимчасовий доступ до речей і документів шляхом зняття інформації, яка є в операторів мобільного зв`язку, щодо телефонних розмов ОСОБА_8 з іншими абонентами (т. 2, а.к.п. 121-124, 216). Згідно із протоколами тимчасового доступу до речей і документів, а також опису, вилученого виконавцями цих процесуальних дій, жодні документи не вилучалися, а їм надавалися електронні носії (диски) з інформацією про трафік телефонних з`єднань (т. 2, а.к.п.183 – 186, 255, 256). 
 
Наведене узгоджується із змістом вищенаведених норм кримінального процесуального закону та свідчить про помилковість тверджень захисника у касаційній скарзі про недопустимість даних зазначених протоколів з огляду на те, що в ухвалах суду не йшлося про дозвіл на вилучення документів у операторів мобільного зв`язку.
 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено невідповідності передбаченого статтями 229, 231 КПК порядку пред`явлення потерпілим для впізнання речей, а також вимог закону щодо складання протоколу за результатами цієї слідчої дії.
 
За таких обставин висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, ґрунтуються на сукупності належним чином досліджених та оцінених в умовах відкритого, гласного і змагального судового процесу доказах. 
 
У свою чергу, перевіряючи доводи апеляційних скарг захисників засудженого щодо безпідставного невизнання судом першої інстанції недопустимими ряду доказів з огляду на їх отримання з порушенням встановленої законом процедури, апеляційний суд за клопотанням сторони захисту відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідив заявлені докази, на підставі чого спростував такі твердження. 
Відповідає ухвала апеляційного суду й вимогам ст. 419 КПК.
 
Таким чином, перевіряючи в касаційному порядку законність судових рішень судів обох інстанцій, колегія суддів касаційного суду не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для їх скасування та, як просить захисник у касаційній скарзі, закриття кримінального провадження.
 
З огляду на відсутність підстав для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК колегія суддів визнає безпідставними прохання захисника у касаційній скарзі залишити за результатами касаційного перегляду цивільні позови потерпілих без розгляду та повернути заставу заставодавцю. 
 
Що ж стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_8 наближеного до мінімального покарання, то вони є безпідставними.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні                   ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, невизнання винуватості ОСОБА_8 , наявність незнятої і непогашеної судимості та позитивну характеристику за місцем проживання. При цьому суд у вироку не встановив ані тих обставин, які обтяжують покарання, ані тих, які його пом`якшують.
 
Що ж до залишення поза увагою судами обох інстанцій рецидиву злочинів, який належало, на думку прокурора в касаційній скарзі, визнати обставиною, що обтяжує покарання, то вони є необґрунтованими, оскільки такі доводи не відповідають змісту пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення. Не стосувалися таких даних і зміни обвинувачення в ході судового розгляду кримінального провадження.
 
Натомість наявність у ОСОБА_8 попередніх судимостей за умисні злочини та вчинення нового умисного злочину суд урахував під час вирішення питання про відсутність підстав для застосування статей 69, 75 КК.
 
Апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора перевірив урахування судом першої інстанції вказаних обставин при призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_8 та обґрунтовано визнав таке рішення законним і справедливим. 
Колегія суддів погоджується із цим висновком та вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення винуватого і попередження вчиненню нових злочинів.
 
Таким чином, подані касаційні скарги задоволенню не підлягають.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 15 травня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 – без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3