Постанова
Іменем України 
19 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 221/1466/15-к
провадження № 51-658 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції) 
захисника                                         ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  засудженого ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 01 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 18 січня 2017 року  у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за                                        № 42014161300000081, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванків Бориспільського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2006 року  за          ч.2 ст.286 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням,  з іспитовим строком 2 роки; вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2012 року         за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  п.7 ч.2 ст.115, ч.3 ст.406  КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Волноваського районного суду Донецької області від   01 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
- за п.7 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; 
- за ч.3 ст.406 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2012 року за ч.2 ст.186 КК України і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. 
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 термін перебування під вартою, період з  29.11.2014 року по день винесення вироку,  з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6  на користь держави витрати по проведенню судово-балістичних експертиз в сумі 1732,56 грн. 
Вирішено питання речових доказів. 
 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 18 січня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Волноваського районного суду Донецької області від 01 липня 2016 року  залишено без зміни.
За вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_6 , проходячи військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у військовій частині НОМЕР_1 ,на посаді старшого механіка-водія - електрика взводу зв`язку 2 механізованого батальйону, військове звання «солдат», 29 листопада 2014 року, близько 15:30 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу взводного опорного пункту, що дислокувався по АДРЕСА_2 , діючи з хуліганських мотивів, безпричинно, використовуючи малозначний привід, в ході словесної сварки з раніше не знайомим йому ОСОБА_10 , який також виконував обов`язки військової служби, не знаючи при цьому, що потерпілий ОСОБА_10 - старший сержант цієї ж військової частини, тобто має старше від нього військове звання, порушивши таким чином статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями, не маючи між собою відносин підлеглості, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою навмисного безпричинного вбивства потерпілого із застосуванням вогнепальної зброї, здійснив один постріл з автоматичної вогнепальної стрілецької зброї - із закріпленого за ним автомата АКС-74 № НОМЕР_2 калібру 5.45мм в голову ОСОБА_10 , спричинивши йому одиночне вогнепальне наскрізне кульове поранення голови з переломами кісток склепіння черепа і руйнуванням великих півкуль головного мозку, тобто тяжке тілесне ушкодження, від якого ОСОБА_10  помер на місці.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній  скарзі засуджений просить скасувати вирок суду та ухвалу суду апеляційної інстанції, на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді  першої  інстанції. Засуджений зазначає, що  ні на досудовому слідстві, ні під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, йому не було роз’яснено можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних; посилається на  порушення права на захист, адже у адвоката ОСОБА_11 , на стадії судового розгляду, були відсутні повноваження на участь у кримінальному провадженні в якості його захисника через відсутність угоди; судовий розгляд в судах першої та апеляційної інстанцій, здійснено за відсутності  повноважного прокурора. Крім того, ОСОБА_6  вказує на те, що досудове слідство проводилося за ч.1 ст.115 та ч.2 ст.414 КК,  однак обвинувальний акт скеровано до суду   за п.7 ч.2 ст.115 ,ч.3 ст.405 КК,  при цьому, у матеріалах кримінального провадження, відсутні відомості про повідомлення його про підозру за вказаними статтями.  Зазначає, що всупереч вимогам ст. 290 КПК, суд  першої інстанції  ухвалив обвинувальний вирок, на підставі матеріалів кримінального провадження, які на стадії досудового слідства йому не відкривалися. Ці порушення суд апеляційної інстанції теж проігнорував. Також засуджений посилається на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.419 КПК, оскільки, апеляційний суд не перевірив доводів його апеляційної скарги,  а також апеляційних скарг адвокатів про невідповідність висновку суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також про неправильну кваліфікацію його дій. Крім того, в порушення вимог ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції не розглянув його клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки ці обставини були встановлені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального закону. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні  заперечив проти задоволення скарги засудженого.
Засуджений  та його захисник   вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі  та просили задовольнити. 
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
 
Згідно вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
 Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками:
а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції (параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК);
 
б) спеціальним порядком формування суду присяжних;
в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.
 У зв`язку із наведеним закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як видно з матеріалів справи, прокурор не роз`яснив обвинуваченому   ОСОБА_6 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив ці недоліки, але й сам припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК, оскільки роз`яснення можливості та особливості розгляду кримінального провадження   судом присяжних, безпосередньо перед судовими дебатами неможливо вважати  належним. 
Зазначене порушення залишилося поза увагою й апеляційного суду.
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
 Невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК  є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування судових рішень . 
Що стосується решти доводів засудженого, то вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.  
У зв`язку із скасуванням судових рішень, а також беручи до уваги те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою забезпечення судового розгляду,  суд вважає за доцільне обрати ОСОБА_6   запобіжний захід у виді тримання під вартою, терміном на два місяці, до вирішення питання про обрання  йому запобіжного заходу судом першої інстанції при новому судовому розгляді провадження.
Керуючись статтями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від  03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване , вмотивоване  судове рішення.
 
З цих підстав Суд  ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   задовольнити.
 
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 01 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 18 січня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. 
 
Обрати відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, що не перевищує  60 діб, а саме до 15 червня 2018 року.  
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                          ОСОБА_12