Постанова
Іменем України
25 квітня 2018 року
м. Київ
 
справа № 569/28/15-ц
 
провадження № 61-5893св18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Висоцької В. С. (суддя-доповідач),
суддів: Лесько А. О., Мартєва С. Ю., Фаловської І. М., Штелик С. П.,
 
учасники справи:
позивач-відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_1,
відповідач-позивач за зустрічним позовом - комунальний заклад «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка № 4» Дніпропетровської обласної ради»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка № 4» Дніпропетровської обласної ради» на рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року у складі колегії суддів: Максюти Ж. І., Демченко Е. Л., Куценко Т. Р.,
 
ВСТАНОВИВ:
У січні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка № 4» Дніпропетровської обласної ради» (далі - КЗ «ДМКСП № 4»), який неодноразово уточнювала та просила: поновити її на посаді лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення КЗ «ДМКСП № 4»; визнати незаконними та скасувати накази КЗ «ДМКСП № 4» від 01 грудня 
2014 року, від 15 вересня 2014 року, від 10 жовтня 2014 року, від 07 листопада 2014 року, від 19 листопада 2014 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 604,50 грн без урахування податків, зборів і обов'язкових платежів та 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що з 2006 року вона працювала у КЗ «ДМКСП № 4» на посаді лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення. 
У зв'язку із систематичною невиплатою їй заробітної плати позивач неодноразово зверталась до відповідача з вимогами про надання їй довідки про нарахування та виплату заробітної плати у належному розмірі. Після пред'явлення вищезазначених вимог відносно неї, з метою  звільнення, роботодавець видавав накази та складав акти, що містять неправдиві відомості. Наказом від 01 грудня 2014 року позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту 3 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у зв'язку із систематичним невиконанням обов'язків без поважних причин.
Позивач своє звільнення вважає незаконним. Систематичного невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на неї трудовим договором та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку, вона не допускала. Відомості, наведені в наказах від 15 вересня 2014 року, від 10 жовтня 
2014 року, від 07 листопада 2014 року, від 19 листопада 2014 року про порушення нею трудової дисципліни, не відповідають дійсності. Крім того, її звільнення відбьулося в період тимчасової непрацездатності.ОСОБА_1 також вказувала на порушення роботодавцем порядку накладення дисциплінарного стягнення, оскільки в порушення вимог статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення від неї не було витребувано письмові пояснення. 
Посилаючись на відсутність зі свого боку порушень трудових обов'язків, а відповідно і підстав для накладення на неї дисциплінарних стягнень, 
ОСОБА_1 просила пред'явлений нею позов задовольнити.
У червні 2015 року КЗ «ДМКСП № 4» пред'явлено зустрічний позов до 
ОСОБА_1, аргументуючи його тим, що остання вчасно не повідомила роботодавця про тимчасову непрацездатність. Про  листок непрацездатності від 28 листопада 2014 року, виданий ОСОБА_1  на період з 28 листопада 2014 року по 05 грудня 2014 року, роботодавцю стало відомо лише 02 лютого 2015 року, після отримання ухвали Рівненського міського суду Рівненської області про відкриття провадження з копією позовної заяви ОСОБА_1 про поновлення на роботі. Наказом від 02 лютого 2015 року дату звільнення ОСОБА_1 з 01 грудня 2014 року змінено на 08 грудня 2014 року. ОСОБА_1 неодноразово викликалась для перевірки оригіналів листків непрацездатності, ознайомлення з даним наказом та внесення відповідних змін до трудової книжки, яка знаходилась на зберіганні в останньої. Проте, ОСОБА_1 відмовлялася від надання листків непрацездатності, ознайомлення з наказом та надання трудової книжки для внесення до неї відповідних змін.
З урахуванням наведеного,  КЗ «ДМКСП № 4» просив: визнати законним наказ від 02 лютого 2015 року «Про внесення змін до наказу від 01 грудня 2014 року «Про звільнення з займаної посади лікаря-стоматолога-ортопеда 
ОСОБА_1 за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (пункт 3 статті 40 КЗпП України)»; визнати протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо ненадання
оригіналів листків непрацездатності від 07 листопада 2014 року за період 
з 07 листопада 2014 року по 14 листопада 2014 року та від 28 листопада 
2014 року за період з 28 листопада 2014 року по 05 грудня 2014 року; визнати протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо неявки для ознайомлення з наказом від 02 лютого 2015 року, внесення змін до трудової книжки, здачі обліково-звітної документації, замовлень-нарядів та наявних у неї необоротних матеріальних активів (стоматологічного інструментарію та витратних матеріалів) тощо та зобов'язати ОСОБА_1 негайно надати до КЗ «ДМКСП № 4» оригінали вищезазначених листків непрацездатності; зобов'язати ОСОБА_1 негайно виконати вимоги пунктів 2 і 4 наказу
від 02 лютого 2015 року, у зв'язку з чим з'явитись до КЗ «ДМКСП № 4» для ознайомлення з даним наказом, внесення змін до трудової книжки, здачі обліково-звітної документації та замовлень нарядів та наявних в неї необоротних матеріальних активів (стоматологічного інструментарію та витратних матеріалів), тощо.
Рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2017 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до 
КЗ «ДМКСП №4» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Зустрічний позов КЗ «ДМКСП № 4» до ОСОБА_1 про визнання законним наказу та зобов'язання вчинити певні дії у сфері трудових відносин - задоволено частково. Визнано законним наказ КЗ «ДМКСП № 4» від 02 лютого 2015 року «Про внесення змін до наказу від 01 грудня 2014 року «Про звільнення з займаної посади лікаря-стоматолога-ортопеда ОСОБА_1 за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (пункт 3 статті 40 КЗпП України)». У задоволенні решти вимог зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з дотриманням трудового законодавства. Накази про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності від 15 вересня 
2014 року, від 10 жовтня 2010 року, від 7 листопада 2014 року, 
від 19 листопада 2014 року є обґрунтованими, підстав для їх скасування суд не встановив.
Місцевий суд такого ж дійшов висновку, що позивач ОСОБА_1 пропустила, встановлений статтею 233 КЗпП України тримісячний строк звернення до суду в частині оскарження наказу від 15 вересня 2014 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності.
Пред'явлення ОСОБА_1 листка непрацездатності стало підставою зміни роботодавцем дати її звільнення з 01 грудня 2014 року на 08 грудня 
2014 року, шляхом видачі 02 лютого 2015 року відповідного наказу. 
Суд першої інстанції вважав, що наказ від 02 лютого 2015 року прийнято з дотриманням положень статті 40 КЗпП України.
Рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 
2017 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано накази КЗ «Дніпропетровська МКСП № 4» від 01 грудня 2014 року, від 15 вересня 2014 року №105, від 10 жовтня 2014 року, від 07 листопада 
2014 року, від 19 листопада 2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення ОСОБА_1 Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення КЗ «ДМКСП 
№ 4». Стягнуто з КЗ «Дніпропетровська МКСП № 4» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 70 257,20 грн без урахування податків, зборів і обов'язкових платежів та 3 000 грн на відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти вимог відмовлено.
Зустрічний позов КЗ «Дніпропетровська МКСП №4» залишено без задоволення. 
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 1 934 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулось у період її тимчасової непрацездатності, що є порушенням норми частини третьої статті 40 КЗпП України та підставою для поновлення її на посаді  з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку частини другої статті 235 КЗпП України.
Апеляційний суд вважав, що пред'явлення позову про визнання наказу дійсним є неналежним способом захисту.
У касаційній скарзі, поданій 2 січня 2018 року, КЗ «ДМКСП № 4» просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 систематично не виконувала без поважних причин обов'язків, покладених на неї трудовим договором та порушувала правила внутрішнього трудового розпорядку, за які роботодавцем застосовувались стягнення з дотриманням норм трудового законодавства.
Касаційна скарга містить посилання на відсутність доказів тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 в період з 07 листопада 2014 року по 
14 листопада 2014 року та з 28 листопада 2014 року по 05 грудня 2014 року. Власник звернувся до правоохоронних органів щодо встановлення факту підробки листків непрацездатності, виданих ОСОБА_1 за вказані періоди.
Також зазначено, що фахівці Фонду соціального страхування встановили, що пред'явлений ОСОБА_1 листок непрацездатності від 28 листопада 
2014 року було видано не 28 листопада 2014 pоку, як убачається з його змісту, а 03 листопада 2014 року, і строк його дії закінчився не 05 грудня 2014 pоку, а 07 листопада 2014 року.
Доводи касаційної скарги зводяться до того, що наказ від 02 лютого 
2015  року  є законним. Зміна дати звільнення в наказі мала місце у зв'язку з неповідомленням ОСОБА_1 роботодавця про тимчасову непрацездатність у день звільнення.
14 березня 2018 року від ОСОБА_1 надійшли заперечення на касаційну скаргу.
Заперечення аргументовані тим, що пред'явлений нею листок непрацездатності від 28 листопада 2014 року не визнано недійсним, службове розслідування стосовно даного листка непрацездатності не проводилося. За результатами кримінального провадження, порушеного за заявою закладу, жодної особи не притягнуто до відповідальності та не зроблено висновків щодо незаконності даного листка непрацездатності.
Доводи заперечень зводяться до того, що рішення апеляційного суду є законним і обґрунтованим, таким, що ухвалене відповідно до дійсних обставин справи, що підтверджено належним чином дослідженими доказами. У зв'язку із наведеним просить касаційну скаргу залишити без задоволення, 
а оскаржуване судове рішення залишити без змін. 
За змістом частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
У силу положень частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Судом установлено, що з 2006 року ОСОБА_1 працювала у КЗ «ДМКСП 
№ 4» на посаді лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення.
Наказом від 01 грудня 2014 року ОСОБА_1 була притягнута до дисциплінарної відповідальності, шляхом звільнення із займаної посади 
01 грудня 2014 року за пунктом 3 статті 40 КЗпП України (систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку).
Вирішуючи спір, апеляційний суд дійшов висновку, що роботодавець не довів систематичного порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни. Факти, викладені в наказі про звільнення ОСОБА_1, належними та допустимим доказами не підтверджені.
Апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд не застосував норми статті 232 КЗпП України та безпідставно застосував статтю 16 ЦК України, оскільки такого способу захисту прав, як визнання дійсним наказу про внесення змін до наказу у сфері трудових відносин, чинним в України законодавством не передбачено.
Дисциплінарні стягнення були накладені на працівника з порушенням норм статтей 147-149 КЗпП України, винні дії ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження.
Проте з таким висновком апеляційного суду погодитися не можна з огляду на наступне.
Згідно статті 139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу.
Підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення трудової дисципліни.
Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випаду систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (стаття 149 КЗпП України).
У силу статей 147-149 КЗпП України роботодавець має право застосовувати до працівника дисциплінарне стягнення в межах передбаченого строку й лише за винне невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов'язків.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов'язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Діючим законодавство саме на роботодавцеві лежить обов'язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника (пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
За приписами статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
У пункті «а», абзацу  другого  Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ «ДМКСП № 4», визначено, що працівники поліклініки зобов'язані працювати чесно і сумлінно, додержуватись дисципліни праці, своєчасно і точно виконувати розпорядження керівництва поліклініки, а також функції, які визначені посадовими інструкціями.
Пунктом 1.3 Посадової інструкції лікаря-стоматолога-ортопеда (далі - інструкція) визначено, що у своїй діяльності лікар-стоматолог-ортопед керується, у тому числі, наказами та розпорядженнями головного лікаря, дійсною посадовою інструкцією, Правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Відповідно до пунктів 2.1-2.3 інструкції завданнями та обов'язками лікаря-стоматолога-ортопеда є надавання кваліфікованої ортопедичної стоматологічної допомоги дорослому населенню; проводити амбулаторний прийом за графіком, затвердженим головним лікарем; забезпечувати кваліфіковане і своєчасне обстеження, лікування і протезування хворих дорослого населення.
Пунктом 2.15 інструкції передбачено, що лікар-стоматолог-ортопед повинен забезпечувати належний рівень обслуговування хворих і дотримуватись правил виконавчої виробничо-трудової дисципліни.
Згідно з пунктом 2.21 інструкції лікар-стоматолог-ортопед повинен також проводити роботу з декретованою групою населення. Допомагати роботі комісії по безкоштовному зубопротезуванню, вчасно та в повному обсязі подавати на розгляд комісії необхідну документацію.
Пунктом 2.26 інструкції визначено, що лікар-стоматолог-ортопед повинен вчасно, грамотно і достовірно заповнювати затверджену обліково-звітню, медично-статистичну документацію та надавати її завідуючому відділенням не пізніше встановленого строку.
З установлених судами фактичних обставини справи слідує наступне.ОСОБА_1 неодноразово притягувалась до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни. 
Так, 03 вересня 2014 року було складено акт про відсутність на робочому місці лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення КЗ «ДМКСП № 4» ОСОБА_1 більше трьох годин поспіль 03 вересня 2014 року з 14:15 год. до 20:00 год.
Наказом від 15 вересня 2014 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за скоєння 04 вересня 2014 року прогулу без поважних причин ( т. 2 а. с. 38-40).
18 серпня 2014 року головний лікар КЗ «ДМКСП №4» видав наказ «Про упорядкування здачі нарядів у ортопедичному відділенні». Кожного лікаря-стоматолога-ортопеда ознайомлено з  даним наказом під особистий підпис. ОСОБА_1 від ознайомлення відмовилась, про що складено акт. Рішенням, ухваленим 17 вересня 2014 року на засіданні ортопедичного відділення, ОСОБА_1 зобов'язано здати звітно-облікову документацію та замовлення-наряди у термін до 26 вересня 2014 року. На вказану дату  ОСОБА_1 рішення не виконала. 
Рішенням, ухваленим 26 вересня 2014 року на засіданні ортопедичного відділення, ОСОБА_1 зобов'язано здати звітно-облікову документацію та замовлення-наряди у термін до 29 вересня 2014 року. Персональний контроль за виконанням даного рішення ОСОБА_1 покладено на завідувача відділенням ОСОБА_2  З доповідної записки завідувача відділенням 
ОСОБА_2 від 30 вересня 2014 року слідує, що ОСОБА_1 наказ 
від  18 серпня 2014 року не виконує.
Наказом від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани за невиконання наказу головного лікаря від 18 серпня 2014 року «Про упорядкування здачі нарядів у ортопедичному відділенні» (т. 2 а. с. 42-51).
08 жовтня 2014 року пацієнт ОСОБА_3 звернувся до головного лікаря 
КЗ «ДМКСП № 4» із заявою, у якій зазначив, що його не задовольняє надання послуг лікарем-стоматологом-ортопедом ОСОБА_1, оскільки остання неякісно виконує роботу, невчасно з'являється на робочому місці, залишає робоче місце до призначеного пацієнту часу. Також зауважив, що 
ОСОБА_1 вимагала від нього здійснення доплати за надані послуги незважаючи на те, що він має державну пільгу на безкоштовне протезування.
Рішенням, ухваленим 10 жовтня 2014 року на позачерговому засіданні Лікувально-контрольної комісії, ОСОБА_1 зобов'язано надати комісії амбулаторну картку пацієнта  ОСОБА_3 та замовлення-наряд на виконання робіт.  ОСОБА_1 відмовилась виконати дане рішення, про що складено відповідний акт. Роботодавець вважав скаргу пацієнта підтвердженою і вимушений був передати даного пацієнта іншому лікарю.
Наказом від 07 листопада 2014 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі заяви пацієнта ОСОБА_3 від 02 жовтня 2014 року за порушення трудової дисципліни, що виразилося у неналежному виконанні трудових обов'язків, передбачених пунктом «а», абзацу другого Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, пунктів 1.3, 2.1-2.3, 2.15, 2.21, 2.26, 2.31 Посадової інструкції лікаря-стоматолога-ортопеда та рішення Лікувально-контрольної комісії 
від 10 жовтня 2014 року ( т. 2  а. с. 56-62). 
04 листопада 2014 року пацієнтка ОСОБА_4 звернулася до головного лікаря КЗ «ДМКСП №4» з заявою, у якій зазначила, що 04 листопада 2014 року 0 9:00 год. вона прийшла на прийом до лікаря-стоматолога-ортопеда 
ОСОБА_1 та чекала її до 11:30 год., тобто 2,5 години. З'явившись на робочому місці, ОСОБА_1 була роздратована, кричала на неї та у грубій формі відмовилась надавати їй медичні послуги. Наведене спровокувало у 
85-річної пацієнтки погіршення самочуття та звернення за медичною допомогою до інших лікарів. Роботодавець вважав скаргу пацієнта обгрнутованою.
Наказом від 19 листопада 2014 року ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі заяви пацієнта ОСОБА_4 від 04 листопада 2014 року за порушення трудової дисципліни, що виразилося у неналежному виконанні ОСОБА_1 трудових обов'язків, передбачених пунктом «а», абзацу другим Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, пунктів 1.3, 2.1-2.4, 2.15, 2.21, 2.26, 2.31, 2.36 Посадової інструкції лікаря-стоматолога-ортопеда ( т. 2  а. с. 63-65).
ОСОБА_1 відмовлялась від надання пояснень щодо кожного наведеного вище порушення трудової дисципліни, про що було складено відповідні акти (т. 2 а. с. 41, 52-53, 60, 66-67).
Відповідно до протоколу засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації КЗ «ДМКСП № 4» від 28 листопада 2014 року надано згоду на звільнення лікаря-стоматолога-ортопеда ОСОБА_1 із займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (пункт 3 статті 40 КЗпП України).
Аргументуючи наказ від 01 грудня 2014 року про притягнення  ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом звільнення з займаної посади за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, роботодавець зазначив, що 20 листопада 2014 року у порушення наказу головного лікаря закладу від 18 серпня 
2014 року «Про упорядкування здачі нарядів у ортопедичному відділенні», лікар-стоматолог-ортопед ОСОБА_1 не надала завідувачу ортопедичним відділенням ОСОБА_2 звітно-облікову документацію та замовлення-наряди за жовтень 2014 року, зокрема, документацію та замовлення-наряд 
від 30 вересня 2014 року на пацієнта ОСОБА_5 для перевірки стану виконання робіт, що призвело до порушення лікарем пунктів 1.3., 2.6. 2.15, 2.26, 2.31 Посадової інструкції лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення, підпункту «а» частини першої, частини другої Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, що підтверджується доповідною запискою завідувача ортопедичним відділенням ОСОБА_2 від 20 листопада 2014 року. ОСОБА_1 відмовилася надати будь-які пояснення щодо ненадання вищевказаної документації, повідомила, що здасть її у грудні 
2014 року.    
З наведеного слідує, що наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за пунктом статті 40 КЗпП України від 01 грудня 2014 року передували   накази від 15 вересня 2014 року, від 10 жовтня 2014 року, від 07 листопада 2014 року, від 19 листопада 2014 року про притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на неї трудовим договором та за порушення  Правил внутрішнього трудового розпорядку.
Тобто вчинення 20 листопада 2014 року лікарем-стоматологом-ортопедом ОСОБА_1  повторного порушення трудової дисципліни, яке виразилось у невиконанні нею  без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором та Правила  внутрішнього трудового розпорядку, свідчить про систематичність таких правопорушень, що дало право власнику для звільнення такого працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП України. 
Норма частини третьої статті 40 КЗпП України не допускає звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті).
Листком непрацездатності від 28 листопада 2014 року підтверджується тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 у період з 28 листопада по 
05 грудня 2014 року.
Наказ про звільнення ОСОБА_1 було видано 01 грудня 2014 року під час її тимчасової непрацездатності.
Судом першої інстанції встановлено, що про наявність листка непрацездатності від 28 листопада 2014 року власнику стало відомо лише 
02 лютого 2015 року з отриманої позовної заяви ОСОБА_1 про поновлення на роботі, у зв'язку з чим того ж дня власником була змінена дата звільнення ОСОБА_1 з 01 грудня 2014 року на 08 грудня 2014 року.
За таких підстав не можна вважати, що норма частини третьої статті 40 КЗпП України була порушена роботодавцем.ОСОБА_1 не надала належних та допустимих доказів на спростовування фактичних обставин справи, встановлених місцевим судом.
Встановивши, що ОСОБА_1 вчинено систематичне винненевиконання покладених на неї трудових обов'язків, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що роботодавець мав право застосувати до такого працівника дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.
З урахуванням установлених фактичних обставин справи, які підтверджені письмовими доказами, суд першої інстанції вірно вважав, що власником  додержано передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, а відтак, звільнення ОСОБА_1 відбулось з дотриманням норм трудового законодавства.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не врахував наведеного вище.
Крім того, апеляційний суд взяв до уваги доводи ОСОБА_1 про те, що пацієнтка ОСОБА_4 з карткою хворого і талоном з реєстратури на лікування до неї не направлялась, та прийшов висновку, що така пацієнтка не могла бути прийнята лікарем ОСОБА_1 
Проте такий висновок не узгоджується з наявними у матеріалах справи письмовими доказами, яким місцевий суд дав оцінку у їх сукупності.
Наведене свідчить про те, що рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимогОСОБА_1 відповідає закону.
За змістом статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
При вирішенні спору, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив матеріали справи та надав належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам, правильно визначив характер правовідносин між сторонами та вірно застосував закон, що їх регулює. 
Рішення апеляційного суду в частині вирішення зустрічного позову 
КЗ «ДМКСП № 4» до ОСОБА_1 про визнання законним наказу та зобов'язання вчинити певні дії у сфері трудових відносин відповідає вимогам закону.
Так, способи захисту цивільного права та інтересів зазначені в статті 16 ЦК України.
У статті 232 КЗпП України наведено перелік правовідносин у  сфері трудових відносин, що  може бути предметом розгляду у суді.
Позовні вимоги КЗ  «ДМКСП № 4» є спором у сфері трудових правовідносин, проте діючим законодавством не передбачено такого способу захисту прав, як визнання дійсним наказу про внесення змін до наказу.
При вирішенні зустрічних позовних вимог, апеляційним судом вірно визначено характер правовідносин, що вникли між сторонами та правильно застосовано закон, який їй регулює.
Доводи касаційної скарги в частині зустрічного позову КЗ  «ДМКСП № 4» висновків апеляційного суду не спростовують. 
Згідно статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу в частині зустрічних позовних КЗ  «ДМКСП № залишити без задоволення, а оскаржуване рішення апеляційного суду в цій частині - без змін.
Керуючись статтями 409, 410, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» задовольнити частково.
 
Рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасувати, рішення Індустріального районного суду 
м. Дніпропетровська від 18 серпня 2017 року в цій частині залишити в силі.
 
Рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року в частині вирішення зустрічного позову комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» до ОСОБА_1 про визнання законним наказу та зобов'язання вчинити певні дії у сфері трудових відносин залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                          В. С. Висоцька
 
Судді                                                                                                      А. О. Лесько
                                        
                                                                                                       С. Ю. Мартєв
 
                                                                                                              І. М. Фаловська
 
                                                                                                         С. П. Штелик