Постанова
Іменем України 
22 лютого 2018 р.
м. Київ
Справа № 639/1852/15-к
Провадження № 51 – 1111 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,  
 
розглянув в судовому засіданні матеріали об`єднаної в одне провадження  кримінальної справи за № 639/1852/15-к (номери об`єднаних судових справ 639/5887/15-к і 639/1852/15-к) щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
за ст.ст. 185 ч. 2, 395 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
-          за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-          за ст. 395 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 05 лютого 2015 року близько 16 години 10 хвилин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу приміщення спільної кухні гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , належну        ОСОБА_8 електричну машинку для стрижки «Vitek VT-I 365 SR», вартістю 178 гривень. Після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд. 
Також, ОСОБА_6 10 березня 2015 року близько 15 години, перебуваючи за адресою: м. Харків, пр. Ілліча біля будинку № 117-А повторно, таємно , з корисливих мотивів, зняв чавунну кришку каналізаційного люку, погрузив її на тачку, яку заздалегідь приготував, та використав її в якості засобу вчинення злочину, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав КП «Харківспецбуд» матеріальну шкоду на суму 425 гривень.
Крім того, 10 березня 2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова відносно ОСОБА_6 на підставі статей 3, 5 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» № 264/94-ВР від 01.12.1994 року був встановлений адміністративний нагляд строком на 12 місяців з наступними обмеженнями: заборонено виїжджати та обмежено час виїзду з особистих справ за межі району (міста) без дозволу органу міліції, який здійснює адміністративний нагляд; відвідувати місця, де реалізовують спиртні напої на розлив; залишати без поважних причин місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 21 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилин ранку наступного дня без відповідного дозволу органу внутрішніх справ; зобов`язано з`являтися на реєстрацію до органу внутрішніх справ за місцем мешкання 2 рази на місяць.
Проте, ОСОБА_6 в період часу з 22 квітня по 11 червня 2015 року достовірно знаючи, що відносно нього встановлений адміністративний нагляд, будучи ознайомленим з встановленими йому обмеженнями, умисно, порушуючи правила адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та не з`являвся до Жовтневого РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області на реєстраційні відмітки. Таким чином ОСОБА_6 , умисно, самовільно залишив обране місце проживання з метою порушення встановленого відносно нього адміністративного нагляду.        
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурорів – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає необґрунтованим висновки судів обох інстанцій щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, внаслідок чого йому призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі внаслідок м`якості. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Мотиви Суду 
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за   ст.ст. 185 ч. 2, 395 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.  
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про особу засудженого та врахував обставини, що пом`якшують покарання.
Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, передбачених ст.ст. 185, 395 КК України, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі та арешту, проте на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив та вчинив нові злочини. 
Вироком встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий:
-                     за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня 1999 року за      ст. 229-6 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік; 
-                     за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова  від 27 серпня 2001 року за ст.ст. 141 ч. 2, 140 ч. 3, 81 ч. 2, 42, 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна та лікуванням від алкоголізму; 
-                     за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова  від 04 листопада 2005 року за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
-                     за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 20 вересня 2006 року за ст.ст. 190 ч. 2, 185 ч. 2, 263 ч. 1, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
-                     за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова  від 02 лютого 2010 року за ст.ст. 309 ч. 1, 309 ч. 2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 
-                     за вироком Харківського районного суду Харківської області від 14 травня 2010 року за ст.185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк       1 рік 6 місяців; 
-                     за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від  10 грудня 2012 року за ст.ст. 309 ч.2, 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки , на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 
-                     за вироком Харківського районного суду Харківської області від 12 лютого 2013 року за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; 
-                     за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від  23 жовтня 2014 року за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту, звільнився з місць позбавлення волі 23 грудня 2014 року за відбуттям строку покарання.
Будучи звільненим з місць позбавлення волі 23 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення умисного злочину, менше ніж через        2 місяці,  05 лютого 2015 року вчинив новий злочин, що відповідно до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів. Судами не дано належної оцінки цій обставині, яка відповідно до ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України є обставиною, що обтяжує покарання. 
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурорів щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України,їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував. 
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок м`якості.   
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2017 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3