ВЕРХОВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

14.02.2018 | Київ | К/9901/3766/18 825/932/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого – Стрелець Т. Г.,
суддів – Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л.,
розглянувши в письмовому провадженні в касаційній інстанції адміністративну справу № 825/932/16
за позовом  ОСОБА_1 до начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду, прийняту 06 липня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого –    Вівдиченко Т.Р., суддів: Борисюк Л.П., Петрика І.Й., 
В С Т А Н О В И В: 
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю про визнання відмови відповідача надати підполковнику ОСОБА_2 соціальної відпустки по догляду за дітьми, сином - ОСОБА_3 та донькою - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення ними трирічного віку протиправною; зобов`язання начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю надати підполковнику ОСОБА_2 соціальну відпустку по догляду за дітьми, сином ОСОБА_3    та донькою - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до досягнення ними трирічного віку.
Позивач вважає, що відмова у наданні йому соціальної відпустки по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку є протиправною, оскільки його діти, ІНФОРМАЦІЯ_1 , позбавленні належного материнського піклування в зв`язку з тяжкими сімейними обставинами.
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2016 року позов задоволено повністю. Визнано протиправною відмову начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю щодо ненадання ОСОБА_1 відпустки для догляду за дітьми ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народження до досягнення ними трирічного віку. Зобов`язано начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю надати ОСОБА_1 відпустку для догляду за дітьми ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення ними трирічного віку.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що діти позивача перебували без належного материнського піклування, станом на момент подання рапорту про надання відпустки по догляду за дітьми та його розгляду особливий період в Україні не діяв, а тому відмова відповідача в задоволенні рапорту про надання позивачу соціальної відпустки для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку є протиправною.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2016 року апеляційну скаргу Начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю задоволено. Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2016 року скасовано, прийнято нову постанову, якою в задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що діти позивача не позбавлені материнського піклування, тому він, як військовослужбовець, не має підстав для надання відпустки для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку. Також зазначено, що в Україні проведена часткова мобілізація, із оголошенням якої настав особливий період, та відповідно, громадяни України мобілізуються з метою виконання свого конституційного обов`язку, передбаченого ст. 17 Конституції України, а тому позивач зобов`язаний перебувати в розташуванні його військової частини і виконувати покладені законом на нього службові обов`язки.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.  
Відповідач направив на адресу Вищого адміністративного суду України письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити касаційну скаргу без задоволення, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2016 року – без змін. 
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
12 січня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2016 року передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. 
Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 січня 2018 року визначено склад колегії суддів: Стрелець Т.Г. (головуючий суддя), ОСОБА_7 , Желтобрюх І.Л. 
Ухвалою Верховного Суду від 31 січня 2018 року призначено справу до касаційного розгляду в судовому засіданні на 14 лютого 2018 року о 12 годині 30 хвилин.
09 лютого 2018 року до Касаційного адміністративного суду надійшов лист Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту від 07.02.2018 року №234/1/443, у якому повідомлено, що згідно наказу начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 20 вересня 2017 року № 422 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 25 вересня 2017 року № 265 ОСОБА_8 з 25 вересня 2017 року виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (у зв`язку із звільненням із військової служби) та направлено на військовий облік до Чернігівської ОМВК. До вказаного листа додано копію витягу з наказу начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 20 вересня 2017 року № 422 та витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 25 вересня 2017 року № 265.
У судове засідання 14 лютого 2018 року учасники справи не з`явилися, хоча вони належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, а тому суд прийшов до висновку про доцільність розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши і обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і наданої ними правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що підполковник ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого інспектора відділу ресурсного забезпечення Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю.
В родині ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 народилася двійня: син – ОСОБА_5 та донька – ОСОБА_6 , що підтверджується свідоцтвами про народження (а.с.10, 11). 
Крім того, в сім`ї позивача також проживає та виховується неповнолітня донька дружини – ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Проживання малолітніх дітей разом із ОСОБА_1 підтверджується актом обстеження житлових умов від 29.04.2016 року та актом проживання особи без реєстрації від 29.04.2016 року (а.с.12, 13).
17 травня 2016 року позивач звернувся з письмовим рапортом вх. №1-3/934 від 17.05.2016 року (а.с.5-7) до начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю щодо надання йому соціальної відпустки по догляду за дітьми ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до досягнення ними трирічного віку.
Рішенням начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю полковника Чередниченка О.П. ОСОБА_1 було відмовлено в наданні відпустки по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку з посиланням на норми п.5 ст.11 та п.19 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відмова позивачу в наданні відпустки по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку мотивована тим, що надання чоловікам такої відпустки в особливий період не передбачено. Крім того, надання вказаної відпустки військовослужбовцям – чоловікам можливе лише за відсутності материнського піклування про дітей.
Позивач, не погоджуючись з відмовою в задоволенні рапорту про надання йому відпустки для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку, звернувся до суду з даним позовом.
Переглядаючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій, з урахуванням доводів касаційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів Касаційного адміністративного суду виходить з наступного.
Законодавство України, що регулює спірні правовідносини.
Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.
Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі. 
За визначенням статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно статті 1-2 Закону №2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. 
Пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про відпустки» державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.
За змістом статті 4 Закону України «Про відпустки» однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Згідно статті 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. 
Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.
Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.
Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону України «Про відпустки»  особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).
Відмовляючи ОСОБА_1 в наданні відпустки для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку, відповідач посилався на те, що відповідно до частини 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено.
Так, згідно норм частини 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Частиною 5 статті 11 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).
Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою – відсутністю материнського піклування про дітей. 
Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. 
Тобто, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.
Аналізуючи вищевказані правові норми, колегія суддів вважає, що національне законодавство відповідає поняттю «якості закону», є чітким та передбачуваним.
Суд також погоджується з наявністю легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України та на нього поширюються певні обмеження передбачені законодавством України. 
Але не зважаючи на встановлення законності та необхідності втручання у сімейне життя ОСОБА_1 , судова колегія приходить до висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з відсутністю пропорційності між використовуваними засобами і переслідуваною метою. 
Як встановлено судом першої інстанції, донька дружини позивача, ОСОБА_9 перебуває на диспансерному обліку з діагнозом: ідіопатична генералізована епілепсія. Зазначена хвороба викликає епілептичні напади та потребує постійного стороннього піклування.
Крім того, ОСОБА_9 в 2015 році була декілька разів госпіталізована до Чернігівської обласної дитячої лікарні в педіатричне відділення, та до Міської дитячої клінічної лікарні №1 м. Києва в урологічне відділення з діагнозом: хронічний пієлонефрит, стадія загострення: двосторонній пузирно-сечоточечного рефлюкс зліва 3-4 стадії, справа 1-2 стадія хронічного циститу, хронічний пієлонефрит. Отже, дитині необхідний постійний нагляд лікарів, вона потребує постійного лікування (в тому числі і стаціонарного медичного лікування) антибактеріальними та іншими медичними препаратами та знаходиться на обліку в Дитячій районній поліклініці №2 Чернігівської міської ради.
Також у відповідності до виписки-епікризу № 2798 від 26.04.2016 (а.с. 21) із медичної картки стаціонарного хворого загально реабілітаційного відділення у дружини позивача ОСОБА_10 , встановлено міжхребтовий остеохондроз L3-S1 та грижа міжхребтового диску L5-S1, що передбачає уникнення тривалих статичних положень тіла та фізичних навантажень.
Відповідно до довідки комунального лікувального профілактичного закладу «Чернігівська міська лікарня №3» від 15.04.2016 (а.с. 22) року у дружини ОСОБА_1 діагностовано пупкову грижу та необхідність оперативного втручання з її локалізації та видалення. При цьому, вказаний діагноз потребує уникати дружині позивача фізичних навантажень.
Таким чином, дружина позивача не могла надавати постійного якісного догляду своїм малолітнім дітям, народженими ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Також судом першої інстанції встановлено, що дружина позивача, ОСОБА_10 , до закінчення терміну відпустки для догляду за дітьми до трьох років вийшла на роботу в ТОВ «Чернігівліс-Інновація» на посаду юриста, про що свідчить довідка від 10.05.2016 № 137/25. Крім того, ОСОБА_10 допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не призначалась, про що зазначено в листі Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної в м. Чернігові ради від 16.05.2016 № 12-08/10133 (а.с.24).
У відповідних рішеннях, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява №30078/06), Європейський суд з прав людини  вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.
Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обгрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.
Отже, виняткові сімейні обставини родини ОСОБА_1 , відсутність материнського піклування про дітей, давали відповідачу можливість застосувати до позивача норми частини 5 статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Таким чином, в даному випадку на позивача та його родину був покладений надмірний тягар у зв`язку з неможливістю здійснення батьківського піклування за малолітніми дітьми.
Суд касаційної інстанції вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції щодо відступлення в даному випадку від зобов`язань за Європейською Конвенцією, у зв`язку з особливим періодом у державі.
Відповідно до пункту 9 Заяви Верховної Ради України "Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод" (схвалена Постановою Верховної Ради України від 21 травня 2015 року № 462-VIII) Україна користується своїм правом на відступ від зобов`язань, визначених пунктом 3 статті 2, статтями 9, 12, 14 та 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та статтями 5, 6, 8 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в окремих районах Донецької та Луганської областей України, визначених Антитерористичним центром при Службі безпеки України у зв`язку з проведенням антитерористичної операції, на період до повного припинення збройної агресії Російської Федерації, відновлення конституційного ладу та порядку на окупованій території України та повідомлення Генеральному секретарю Організації Об`єднаних Націй та Генеральному секретарю Ради Європи про продовження застосування у повному обсязі Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Оскільки даний спір виник на іншій частині території України ніж та, яка вказана у заяві Верховної Ради України "Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод", тому застосування поняття «відступу від зобов`язання» у даній справі є недоречним.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, оскільки судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити. 
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до начальника Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії – скасувати.
Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2016 року залишити в силі. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                      Т. Г. Стрелець          
Судді                                                                                 О. В. Білоус
                                                                                          І. Л. Желтобрюх