Постанова
Іменем України 
 
26 квітня 2018 року
м. Київ
 
справа № 359/7282/14-к 
 
провадження № 51-2295км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:                    
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
виправданої                                                 ОСОБА_7 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої та апеляційної інстанції, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 та   ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, з середньою спеціальною освітою, неодружена, маючої неповнолітню дитину – інваліда, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої у       АДРЕСА_2 , несудимої, 
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України; 
ОСОБА_8 (         ОСОБА_9 ),  ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  громадянина Республіки Болгарія, уродженця м. Велікі-Преслав Республіка Болгарія, з середньою освітою, одруженого, маючого малолітню дитину, фактично проживаючого у       АДРЕСА_2 , несудимого,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада               2015 року  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано за ч. 2 ст. 212 КК, а кримінальне провадження щодо них закрито на підставі                                 п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Крім того, цим же вироком ОСОБА_10 визнано невинуватою та виправдано за ч. 2  ст. 364 КК, а кримінальне провадження щодо неї закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
У задоволенні цивільного позову відмовлено. Долю речових доказів вирішено.
Досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувалась у такому. ОСОБА_7 вступила у злочину змову із громадянином Республіки Болгарії ОСОБА_8 з метою ухилення від сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, шляхом переміщення через митний кордон України партії ювелірних виробів, виконаних із золота, срібла та ювелірних виробів із недорогоцінного металу (далі - «біжутерія»), у великих розмірах в пункті пропуску Державне підприємство міжнародний аеропорт «Бориспіль» поза митним контролем. Відповідно до розподілених ролей ОСОБА_7 , з метою реалізації спільного злочинного умислу, повинна була організувати незаконне звільнення від митного контролю в пункті пропуску ДП МА «Бориспіль» переміщувану нею та ОСОБА_8 через митний кордон України велику партію, придбаних в Туреччині, ювелірних виробів із золота, срібла та «біжутерії», тобто їх переміщення поза митним контролем, не декларуючи та не сплачуючи податків, обов`язкових митних зборів і платежів, а також придбати в Туреччині із ОСОБА_8 означені товари і перемістити їх разом з останнім через митний кордон України зазначеним способом та в подальшому реалізувати ці ювелірні вироби на території України. У свою чергу ОСОБА_8 , на виконання спільної злочинної домовленості із ОСОБА_7 , повинен був разом з останньою придбати у м. Стамбулі (Туреччина) велику партію ювелірних виробів із золота, срібла та «біжутерії» для подальшого їх незаконного переміщення з Туреччини до України поза митним контролем з ухиленням від сплати податків, обов`язкових митних зборів та платежів, а також перемістити разом з ОСОБА_7 через митний кордон України вказані товари означеним способом. 
Так, ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона, з метою ухилення від сплати податків, митних зборів та інших обов`язкових платежів, що підлягають сплаті під час переміщення в Україну товарів у разі митного оформлення, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці і спосіб, домовилась з представником державної влади, працівником правоохоронного органу, головним інспектором відділу митного оформлення № 7 (далі – ВМО № 7) Київської обласної митниці ОСОБА_10 , про незаконне звільнення останньою від митного контролю ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та переміщувану ними через митний кордон України велику партію ювелірних виробів у терміналі «В» ДП МА «Бориспіль». 
Досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона 22.06.2011 року з метою реалізації злочинного умислу вилетіла до м. Стамбул (Туреччина), де спільно з ОСОБА_8 , у  період з 22.06.2011 року по 23.06.2011 року придбала ювелірні вироби із золота, срібла та «біжутерію», які в подальшому були поміщені до чотирьох дорожніх валіз. Надалі, 23.06.2011 року о 09 год. 00 хв. головний інспектор ВМО № 7 Київської обласної митниці ОСОБА_10 , відповідно до графіку розподілу особового складу ВМО № 7, складеного заступником начальника ВМО № 7 ОСОБА_11 на виконання вимог МК України, Закону України «Про порядок ввезення в України, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України», Тимчасового порядку та власної Посадової інструкції приступила до виконання своїх службових обов`язків в залі «Приліт» терміналу «В» ДП МА «Бориспіль» на лінії митного контролю «зелений» коридор. 
Того ж дня, 23.06.2011 року приблизно о 10 годин, ОСОБА_7 , згідно обвинувачення, разом з ОСОБА_8 , маючи при собі придбані у м. Стамбул Туреччина ювелірні вироби, вилетіли з Туреччини до України та, прибувши 23.06.2011 року, приблизно о 12 годині до терміналу «В» ДП МА «Бориспіль» обрали режим митного контролю «червоний» коридор за погодженням із ОСОБА_10 , яка на виконання попередньої домовленості з митниці, перейшла з лінії митного режиму «зелений» коридор на лінію митного контролю «червоний» коридор. 
Після цього, о 12 годині 38 хвилин ОСОБА_7 , згідно обвинувачення, реалізовуючи спільний із ОСОБА_8 злочинний умисел, будучи обізнаною із порядком перетину митного кордону України, маючи при собі предмети, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню і не підпадають під критерії митного режиму «зелений» коридор, переміщення яких через митний кордон України зобов`язує до сплати податків та митних платежів, бажаючи ухилитися від їх сплати, порушуючи вимоги ст. 40, п. 4 ч. 2 ст. 96 МК України, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про порядок ввезення в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України», п. 2.6 Тимчасового порядку, перетнула митний кордон України через зону митного контролю «червоний» коридор, не декларуючи переміщувані предмети, не вносячи їх до письмової митної декларації, не пред`являючи до митного огляду в результаті незаконного звільнення їх від митного контролю головним інспектором ВМО № 7 Київської обласної митниці ОСОБА_10 , тобто перемістила їх через митний кордон України поза митним контролем та, у порушення вимог п. 16.1.4. ст. 16, п. 180.1. ст. 180 ПК України, не сплатила до державного бюджету України податок на додану вартість і мито. 
Далі, ОСОБА_10 повернулась на лінію митного режиму «зелений» коридор, а через              10 хвилин знову перейшла на лінію митного режиму «червоний» коридор. Там, о              12 годині 48 хвилин ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний задум, будучи обізнаним із порядком перетину митного кордону України, маючи при собі предмети, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню і не підпадають під критерії митного режиму «зелений» коридор, переміщення яких через митний кордон України зобов`язує до сплати податків та митних платежів, бажаючи ухилитися від їх сплати, порушуючи вимоги ст. 40, п. 4 ч. 2 ст. 96 МК України, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про порядок ввезення в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів, транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України», п. 2.6 Тимчасового порядку, перетнув митний кордон України через зону митного контролю «червоний» коридор, не декларуючи переміщувані предмети, не вносячи їх до письмової митної декларації, не пред`являючи до митного огляду в результаті незаконного звільнення їх від митного контролю головним інспектором ВМО № 7 Київської обласної митниці ОСОБА_10 ,тобто перемістив їх через митний кордон України поза митним контролем та, у порушення вимог п. 16.1.4. ст. 16, п. 180.1 ст. 180 ПК України, не сплатив до державного бюджету України податок на додану вартість і мито. 
Після цього, 23.06.2011 р. під час огляду місця події в кімнаті ретельного огляду багажу та ручної поклажі залу «Приліт» терміналу «В» ДП МА «Бориспіль», у дорожніх валізах ОСОБА_7 та у дорожніх валізах ОСОБА_8 виявлені, переміщені поза митним контролем, ювелірні вироби із золота, срібла та «біжутерію». 
Досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у тому, що згідно висновку судово-хімічної експертизи, кількість незаконно переміщених                ювелірних виробів виконаних із золота складала 3 653 шт. загальною вагою 4 559,01 г., із срібла – 19 173 шт. загальною вагою 66 315,37 г. та ювелірних виробів із недорогоцінного металу «біжутерія» - 2 387 шт., загальною вагою 4 926,4 гр. Загальна кількість усіх ювелірних виробів – 75 800, 78 гр. 
Згідно висновку експертів Київської обласної митниці № 1/13.03.2012 від 13.03.2012 р. громадянка України ОСОБА_7 та громадянин Республіки Болгарія ОСОБА_8 , у разі митного оформлення означених вище ювелірних виробів із золота, срібла та ювелірних виробів із недорогоцінного металу «біжутерія» загальної кількості 25 213 предметів, які 23.06.2011 р. незаконно, з приховуванням від митного контролю, перемістили через митний кордон України, повинні були сплатити митні платежі та збори на загальну суму 1 309 010 грн 37 коп.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 лютого 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на підставу виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 – відсутність зони митного контролю у аеропорті «Бориспіль». В іншій частині вирок ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржені судові рішення через істотні порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , та виправдана ОСОБА_7   просять залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу, захисника, який просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення.
Проте у цьому кримінальному провадженні зазначених вимог закону апеляційним судом не виконано.
Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор стверджував про незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам подій, неправильну оцінку доказів, порушення норм КПК під час розгляду кримінального провадження, а також, зокрема, про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованих їм злочинах. 
Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, не навів переконливих мотивів і правових аргументів на підтвердження своїх висновків про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
Проаналізувавши зміст оскаржених судових рішень, касаційний суд прийшов до висновку, що рішення суду про наявність у діях ОСОБА_8 та  ОСОБА_7 лише ознак адміністративного правопорушення, є необґрунтованим. 
З системного аналізу чинного податкового та іншого законодавства України вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій не взято до уваги, що такі дії, які були інкриміновані досудовим слідством ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме: незаконне переміщення товарів через   митний   кордон України з метою ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, необхідно кваліфікувати за ст. 212 КК України. До того ж, суб`єктами  злочину,  який  кваліфікується  як "умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку", зокрема, можуть бути будь-які особи, котрі    зобов`язані  утримувати та/або сплачувати  податки,  збори,  інші   обов`язкові   платежі, що входять  у  систему  оподаткування  і  введені  в установленому законом порядку.
Крім того, мотивуючи своє рішення про законність виправдання ОСОБА_8 та                       ОСОБА_7 судами залишено поза увагою те, що відповідно до п. 9.1.7 ст. 9 Податкового кодексу України до  загальнодержавних податків та зборів входить, зокрема, й мито. 
Відповідно до ч. 3 ст. 437 КПК виправдувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано не інакше як на підставі касаційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника, а також на підставі касаційної скарги виправданого з мотивів його виправдання.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний перегляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всупереч вимогам ст. 2 КПК відбувся формально. Отже, зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Це перешкоджає суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно провести процедуру апеляційного провадження з дотриманням положень процесуального та матеріального законів, повно й усебічно розглянути провадження і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), 
ухвалив :
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої та апеляційної інстанції, задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                          ОСОБА_3