Постанова                                                   
Іменем України
8 травня 2018 року
м. Київ
справа № 211/3560/14-к
провадження № 51- 3920 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_6 на                вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 січня                                    2017 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру                                       досудових розслідувань за №12014040720000721, №12014040720001332, №12014040740000736, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                         м. Тирасполя Республіки Молдова, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого (останні за часом): 10.09.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною 2 статті 296 Кримінального кодексу України (далі – КК) на 5 років позбавлення волі;
16.12.2015 Інгулецьким районним судом                             м. Кривого Рогу за частиною 2 статті 286  та частиною 4  статті 70 КК на 5 років 1 місяць позбавлення волі,
у скоєнні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2                статті 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК (виправлено описку ухвалою Довгинцівського районного суду                 м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 листопада 2016 року: замість «частини 2 статті 185» правильно зазначено «частиною 2 статті 186 КК»)                   на 5 років позбавлення волі, за частиною 2 статті 190 КК на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Визначено строк відбування рахувати з 16 грудня 2015 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 травня по 21 листопада 2014 року та  з 20 січня по 10 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20 березня 2014 року приблизно о 12:40 з метою відкритого викрадення чужого майна біля воріт дитячого садка на АДРЕСА_2 підбіг до незнайомої йому малолітньої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та вихопив з її руки мобільний телефон марки «Lenovо К 390» вартістю 999 гривень, із сім-карткою «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку якої було 5 гривень, в чохлі вартістю 50 гривень, всього на загальну                   суму 1079 грн. Після викрадення телефону ОСОБА_6 намагався зникнути з місця вчинення злочину, але свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий співробітником міліції.
На початку квітня 2014 року, перебуваючи біля будинку № 2 на вул. Водоп`янова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном зловживаючи довірою ОСОБА_8 запропонував останньому продати належні йому речі, а саме: три набори нардів та ікону Божої Матері кустарного виробництва, загальною вартістю 4000 гривень. Отримавши вищевказані предмети та не маючи наміру повертати їх  або гроші отримані за них, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, заподіявши потерпілому майнової шкоди на 4000 гривень.
05 травня 2014 року ОСОБА_6 близько 14:00 на міжкімнатній площадці на другому поверсі в будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед «Азімут» вартістю 850 гривень.
19 травня 2014 року ОСОБА_6 близько 22:00 біля будинку № 35 на вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу познайомився з ОСОБА_10 та запропонував провести її до дому. Надалі, користуючись довірою потерпілої, під приводом зателефонувати попросив у неї її мобільний телефон марки «Самсунг GT-S7262» вартістю 1450 гривень та, не маючи наміру його повертати, зник з місця вчинення злочину.
20 травня 2014 року приблизно о 21:00 ОСОБА_6 з метою протиправного заволодіння чужим майном запропонував знайомій йому ОСОБА_11 зустрітися для розмови біля магазину «АТБ-маркет» на вул. Серафімовича, 76 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, та користуючись довірою потерпілої, під приводом зателефонувати попросив у неї мобільний телефон марки                     «LG- Е615» вартістю 1399 гривень у чохлі із шкірозамінника вартістю 110 гривень. Отримавши телефон, ОСОБА_6 не мав наміру його повертати та, скориставшись неуважністю потерпілої, з місця вчинення злочину зник, заподіявши останній майнової шкоди на суму 1509 гривень.
Перевіряючи вказаний вирок суду, 3 січня 2017 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Довгинцівського районного суду             м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 . За частиною 2 статті 185 КК засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 2 статті 190 КК  у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Відповідно до частини 4 статті 70 КК з урахуванням вироку Інгулецького районного суду  м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня                   2015 рокушляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
 
З огляду на частину 5 статті 72 КК у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 26 травня по 21 листопада 2014 року та з 20 січня по 3 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. 
У решті вирок суду залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме зазначає, що суд апеляційної інстанції  при призначенні покарання не врахував вимоги частини 3 статті 68 КК та не зважив на те, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру більш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 186 КК.
При цьому просить змінити вирок апеляційного суду та вважати ОСОБА_6 засудженим: за частиною 2 статті 185 КК на 3 роки позбавлення волі; за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК на 4 роки позбавлення волі; за частиною 2 статті 190 КК на 2 роки позбавлення волі.  
 
Відповідно до частини 1 статі 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
На підставі частини 4 статті 70 КК з урахуванням вироку Інгулецького районного суду  м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 рокушляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
 
 У решті вирок суду залишити без зміни.
 
 У касаційній скарзі засуджений вказує на суворість призначеного йому покарання, просить його пом`якшити, призначивши покарання  у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. 
 
Крім того, просить врахувати всі попередні вироки та на підставі частини 5            статті 72 КК зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 26 травня по 21 листопада 2014 року та з 22 травня 2015 року по 3 січня 2017 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
 
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та заперечував проти касаційної скарги засудженого, обговоривши доводи зазначені в касаційних скаргах та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого  задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                       (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційних скарг прокурора та засудженого, вони не оспорюють та не заперечують подію кримінальних правопорушень, доведеність вини ОСОБА_6  та правильність кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
При цьому доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є належними з огляду на таке.
Відповідно до частини 2 статті 68 КК за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
 
 З матеріалів кримінального провадження убачається, що засуджений, окрім іншого скоїв злочин передбачений частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК, тобто закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно. А згідно із санкцією вказаної статті такий злочин карається позбавленням волі на строк від 4 до 6 років. Враховуючи вимоги частини 3              статті 68 КК, строк призначеного покарання за вчинення замаху на грабіж не може перевищувати 4 років, як слушно зазначив у своїй касаційній скарзі прокурор.
Проте, призначаючи засудженому покарання, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК, призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що суперечить вимогам частини 3 статті 68 КК.
Тобто посилання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження під час перевірки доводів, наведених в його касаційній скарзі.
Що стосується,  посилання в касаційній скарзі засудженого на його щире каяття, бажання виправитися та прагнення зайнятися вихованням своєї неповнолітньої доньки, то таке не є достатніми для пом`якшення йому остаточного покарання, оскільки  враховані при призначенні остаточного покарання засудженому. До того ж , аналогічні доводи були предметом розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції.
А вимоги засудженого про перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання не знайшли свого підтвердження з огляду на письмові докази, якими встановлено строки перебування засудженого під вартою у цій справі. При цьому засуджений не зазначив підстав для такого перерахунку, як і не вказав, які саме процесуальні рішення слугували належним доказом щодо зазначених ним дат.
З огляду на зазначене касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає. 
Касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 січня 2017 року – зміні в частині призначеного покарання.
 Керуючись статтями 433, 434, 438, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3             розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати   ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 185 КК на 3 роки позбавлення волі; за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК на 4 роки позбавлення волі; за частиною 2 статті 190 КК на 2 роки позбавлення волі. 
 
Відповідно до частини 1 статті 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
На підставі частини 4 статті 70 КК, з урахуванням вироку Інгулецького районного суду  м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 рокушляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
 
У решті вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 січня 2017 року залишити без зміни.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3