ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року 
м. Київ

Справа №  907/233/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Медоператор",
представник позивача -  не з'яв., 
відповідач - Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 
представник відповідача -  Савчук І.В. (за довіреністю від 20.12.2017 №01-12/1102),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача      -  товариство з обмеженою відповідальністю "НеоКард", 
представник третьої особи - не з'яв.,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Медоператор" 
на рішення господарського суду Закарпатської області від 15.06.2017 (головуючий - суддя Васьковський О.В.) та
постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 (головуючий- суддя Хабіб М.І., судді: Зварич О.В. і Юрченко Я.О.) 
у справі №907/233/16 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Медоператор" (далі - Позивач)
до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач)
про визнання частково недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача     -  товариство з обмеженою відповідальністю "НеоКард" (далі - Третя особа).

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду Закарпатської області з позовом до Відповідача про визнання недійсними в частині, що стосується Позивача, пунктів 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3, 5.1, 5.3, 6.1, 6.3, 7.1, 7.3, 8.1, 8.3, 9.1, 9.3, 10.1, 10.3, 11.1, 11.3, 12.1, 12.3, 13.1, 13.3 рішення адміністративної колегії Відповідача від 11.02.2016                    № 2к-р/к  зі справи №03.1-21/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", товариства з обмеженою відповідальністю "Медоператор" та накладення штрафу" (з урахуванням заяви про зміну предмета позову; далі - Рішення №2к-р/к).  

Позовна заява мотивована тим, що: Рішення №2к-р/к прийнято виключно на підставі 
подання Служби безпеки України в Закарпатській області, а  Відповідачем у цьому рішенні не наведено жодних доказів, зібраних самим Відповідачем; останній у своєму рішенні сам зазначає, що це рішення не стосується наявності чи відсутності договорів між Позивачем і Третьою особою, учасники торгів не є пов'язаними між собою (у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", далі - Закон), у їх діях відсутня будь-яка схожість; Відповідачем не здійснено належне дослідження  ринку товарів; Позивач під час участі у торгах діяв повністю самостійно; зібрані Відповідачем докази не є належними; його висновки щодо узгодження Позивачем і Третьою особою своїх цінових пропозицій ґрунтуються на припущеннях; у Рішенні №2к-р/к нічого не зазначено з приводу того, що Позивач може визначати умови обороту товарів на ринку; наявні визначені статтею 59 Закону підстави для визнання зазначеного рішення недійсним. 

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово. 

Так, рішенням господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.2016, позовні вимоги було задоволено. Постановою Вищого господарського суду України  від 14.02.2017 зазначені рішення та постанову було скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Закарпатської області. 

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 15.06.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017: у позові відмовлено; у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено; судові витрати покладено на Позивача.  

Судові рішення попередніх інстанцій  на підставі статей 1, 5, 6, 50, 51, 52, 59 Закону мотивовано тим, що: Відповідачем у справі доведено і матеріалами справи встановлено, що Позивач і Третя особа як учасники торгів на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій узгоджували свої дії та були обізнані щодо конкурентних пропозицій одне одного, що свідчить про порушення ними антиконкурентного законодавства; результати проведених торгів, за якими Позивач є переможцем  по 1 лоту, а Третя особа - по 5 лотах, не впливають на кваліфікацію вчиненого ними правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; Рішення №2к-р/к прийнято за повного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, за відповідності висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи та за відсутності порушень або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права. 

Позивач, посилаючись на  незаконність оскаржуваних рішення і постанови попередніх судових інстанцій, просить суд касаційної інстанції скасувати зазначені рішення і постанову та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Так, згідно з доводами Позивача, викладеними в касаційній скарзі, судами попередніх інстанцій у вирішенні спору: 

- допущено процесуальні порушення, пов'язані зі строками розгляду справи в суді першої інстанції, що призвели до прийняття неправомірного рішення у справі; 

- не виконано вказівок ("рекомендацій") Вищого господарського суду України, викладених в його постанові від 14.02.2017 з цієї  справи; 

- неправильно застосовано поняття "антиконкурентної узгодженої дії" до Позивача; 
- не враховано порушення статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 35, 36, 41 Закону під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 

- не враховано "практику розгляду ВГСУ аналогічних спорів"; 

- допущено неправильне застосування приписів частини першої статті 4^7 та частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України [в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних  судових рішень (далі - ГПК України)]. 

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить залишити оскаржувані рішення і постанову в даній справі без змін, а касаційну скаргу без задоволення, зазначаючи, зокрема, про: належне виконання судами попередніх інстанцій вказівок, зазначених у постанові Вищого господарського суду України від 14.02.2017 у цій справі; дослідження та вивчення судами всіх обставин, які мають значення для справи та про відсутність порушення або неправильного застосування норм матеріального і процесуального права. 

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що: 

- Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером (далі - Диспансер) проводилася державна закупівля товарів медичного призначення шляхом проведення відкритих конкурсних торгів (далі - ВКТ); 

-  Позивач і Третя особа брали участь у ВКТ при закупівлі товарів по 13 лотах. Позивач став переможцем закупівлі  по одному  (13-му) лоту, Третя особа - по п'яти лотах (1,2,8,9,11), за іншими лотами переможцями  стали інші учасники; 

- за результатами ВКТ з Позивачем і Третьою особою  укладено договори (на суми, відповідно, 145 000 грн. і 779 979 грн.); 

- слідчим відділом УСБ України в Закарпатській області проводилося досудове розслідування  у кримінальному провадженні від 03.03.2014 №22015070000000023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 191 Кримінального кодексу України, в рамках якого досліджувалася процедура проведення Диспансером у період 2013-2014 років державних закупівель шляхом проведення ВКТ. У ході розслідування було проведено низку обшуків в офісах Диспансеру та учасників ВКТ й виявлено, зокрема, електронне листування Третьої особи з Позивачем щодо участі в торгах, зокрема, в комп'ютері директора Третьої особи виявлено електронну документацію Позивача, в т.ч. заповнений лист цінових пропозицій ВКТ на фірмовому бланку Позивача; 

- названий відділ звернувся  до територіального відділення АМК з питання проведення перевірки Позивача і Третьої особи на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції. 

Назване відділення в рамках розгляду справи №03.1-21/2015 стосовно Позивача і Третьої особи витребувало у них та в Диспансера  і одержало інформацію у вигляді відповідей та копії документів. 

Судовими інстанціями встановлено також, що згідно з Рішенням №2к-р/к: 

- визнано, що Третя особа та Позивач під час участі у закупівлі Диспансером інструментів та приладів медичних, хірургічних і стоматологічних за державні кошти вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене  пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів), при закупівлі по  13 лотах:

по лоту 1 - набори для  проведення коронографії (пункт 1.1) за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача накладено штраф у сумі 19 992 грн. (пункт 1.3); 

по лоту 2 - діагностичні катетери (пункт 2.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі 19 992 грн. (пункт 2.3); 

по лоту 3 - інтродьюсерні набори (пункт 3.1); за відповідне  порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі 19 992 грн. (пункт 3.3); 

по лоту 4 - голки пункційні (пункт 4.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі 19 992 грн. (пункт 4.3);

по лоту 5 - направляючі катетери (пункт 5.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі 19 992 грн. (пункт 5.3);

по лоту 6 - катетери аспіраційні (пункт 6.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі 19 992 грн. (пункт 6.3);

по лоту 7 - стенди коронарні без лікувального покриття (пункт 7.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі   19 992 грн. (пункт 7.3);

по лоту 8 - стенди коронарні з лікувальним покриттям (пункт 8.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі                         19 992 грн. (пункт 8.3);

по лоту 9 - набори пристроїв (пункт 9.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі  19 992 грн. (пункт 9.3);

по лоту 10 - коронарні провідники (пункт 10.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі  19 992 грн. (пункт 10.3);

по лоту 11 - інфляційні пристрої (пункт 11.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі  19 992 грн. (пункт 11.3);

по лоту 12 - балони коронарні (пункт 12.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі  19 992 грн. (пункт 12.3);

по лоту 13 - пристрої для закриття місця пункції (пункт 13.1); за відповідне порушення на підставі статті 52 Закону на Позивача  накладено штраф у сумі                         19 992 грн. (пункт 13.3);

- у розгляді справи №03.1-21/2015 територіальним відділенням було досліджено  документи, отримані від Третьої особи, Позивача, замовника - Диспансеру, тендерну документацію і документи та матеріали, отримані від УСБ України в Закарпатській області  (протоколи огляду речей та документів, вилучених  під час обшуків,  цифровий компакт-диск з електронними документами, висновки експертизи);  

- ціни у пропозиції ВКТ Позивача, поданої у паперовому варіанті для участі у процедурі закупівлі, по всіх 13-ти лотах  є однаковими  з цінами, які наведено в електронному варіанті пропозиції ВКТ Позивача, виявленому в електронній пошті Третьої особи; 

- свою пропозицію ВКТ для участі в процедурі закупівлі Третя особа подала замовникові 11.09.2014, - після ознайомлення з пропозицією ВКТ Позивача; 

- достовірність електронних документів, виявлених на комп'ютерах, підтверджується  висновком експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 29.12.2015 №17/785; 
- Третя особа оскаржувала в судовому порядку рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 17.09.2015 №34-р/к зі справи №03.1-19/2015. Однак рішенням господарського суду Закарпатської області від 17.12.2015 у справі №907/1149/15, залишеним без змін постановами апеляційного господарського суду і Вищого господарського суду України, у позові Третьої особи було відмовлено. 

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення №2к-р/к недійсним (у частині, що стосується Позивача).

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту зазначеного рішення, згідно з останнім дії Позивача (і Третьої особи) було кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи. 

Відповідно до приписів Закону: 

- економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);  

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону; 

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 у редакції, чинній на час розгляду справи попередніми судовими інстанціями). 

Місцевий і апеляційний господарські суди: 

- з'ясувавши правильність встановлення територіальним відділенням АМК узгодження Третьою особою і Позивачем своїх цін по всіх 13-ти лотах, щодо яких вони подали пропозиції до ВКТ в межах процедури закупівлі; 

- перевіривши правомірність висновку територіального відділення АМК про те, що під час участі у процедурі закупівлі Третя особа і Позивач діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, що свідчить про відсутність між ними конкуренції та змагальності під час такої участі; 

- встановивши відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання Рішення №2к-р/к недійсним в оскаржуваній частині, - дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.   
 
Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. 

Так, у справі дійсно мало порушення місцевим господарським судом визначеного статтею 69 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) строку розгляду справи. Однак частиною другою статті 104 названого Кодексу (в тій же редакції) передбачалося, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. Скаржником не обґрунтовано, яким саме чином у даному випадку порушення строку розгляду справи призвело до прийняття неправильного - на його думку - рішення. Порушення строку розгляду справи не віднесено й до кола безумовних підстав для скасування рішення місцевого господарського суд, які наведено в частині третій тієї ж статті ГПК України (в тій же редакції).  

Що ж до відхилення судом клопотання Позивача про призначення колегіального розгляду справи в порядку статті 4^6 ГПК України (в тій же редакції), то частиною першою цієї статті передбачалося, що будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів; тобто відповідною нормою передбачалася можливість, а не обов'язковість колегіального розгляду справи.   

Судом не приймається довод скаржника про те, що "у випадку призначення колегіального розгляду справи, процесуальні строки її розгляду поновлювались би, що б дало можливість отримати важливу для розгляду справи інформацію".  Скаржником не зазначено й не обґрунтовано, яку й від кого потрібно було, на його думку, отримати відповідну інформацію, так само як і того, що протягом розгляду справи в суді першої інстанції він (скаржник) був позбавлений можливості надати суду, за необхідності, будь-яку інформацію зі справи. 

Не можна погодитися з доводом скаржника стосовно того, що "суд касаційної інстанції у своїй постанові від 14.02.2017 р. по справі №907/233/16 фактично  визначив коло питань, які мали стати предметом повторного розгляду Господарським судом Закарпатської області". Статтею 111^12 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) визначалося, що вказівки, які містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи. При цьому новий розгляд справи у будь-якому разі передбачав розгляд тієї ж справи спочатку і в повному обсязі, а не стосовно якогось певного "кола питань". 

Зазначаючи, що у новому розгляді справи "судами не досліджувалися наявні в матеріалах справи докази, не надано їм та доводам сторін належної правової оцінки", скаржник, однак, не вказав, які конкретно відповідні докази і доводи, на його думку, не прийнято, не досліджено та не оцінено попередніми судовими інстанціями у такому розгляді. 

Зміна предмета позову, про яку зазначає скаржник і яка здійснена ним у новому розгляді даної справи, не може вважатися виконанням вказівки касаційної інстанції. Останньою будь-які вказівки, за тим же приписом статті 111^12 ГПК України, мали надаватися тільки судам, а не учасникам судового процесу. Здійснення ж зміни предмета позову було тільки і виключно правом (а не обов'язком) позивача (частина четверта статті 22 ГПК України в тій же редакції).

За аргументами скаржника, "судами під час розгляду справи, жодним чином не здійснено повторне дослідження висновків судів попередніх інстанцій, які стали підставою для прийняття рішень про задоволення позову ТОВ "Медоператор". Проте жодна норма ГПК України й не покладала на суди у новому розгляді справи відповідного обов'язку. Як вже зазначалося, прийняті по суті справи судові рішення у первісному розгляді цієї  справи було скасовано повністю судом касаційної інстанції, а, отже, згадані рішення, в тому числі і встановлені у них обставини, не могли мати жодного преюдиційного значення для прийняття судових рішень за результатами нового розгляду справи.

Скаржник зазначає, що: за висновком суду першої інстанції, "отримано суттєві підтвердження того, що учасники конкурсних торгів пов'язані між собою і замовником, із не однократними переможцями, якими є позивач та третя особа", і що такі висновки суду "не відповідають дійсності". На підтвердження цього скаржник посилається на те, що "ТОВ "Медоператор" у 2014 вперше приймало участь у закупівлях Закарпатського обласного клінічного кардіологічного диспансеру" і не брало участі в жодних закупівлях, що проводилися Диспансером (крім тих, у зв'язку з якими виник спір у даній справі). Але й такий довод не може бути прийнятий судом, оскільки відсутність участі названого товариства саме в конкурсних торгах, які проводилися Диспансером, жодним чином не виключає його (ТОВ "Медоператор") участі, в тому числі й спільно з Третьою особою, в інших торгах, що проводилися іншими організаціями, а так само не виключає і пов'язаності між собою названих осіб.

Протилежного скаржником у попередніх судових інстанціях не доведено.  

З оскаржуваних судових рішень, у тому числі рішення суду першої інстанції, всупереч аргументам скаржника, не випливає, що висновки, покладені в основу Рішення              №2к-р/к, зроблено "виключно" на підставі висновків криміналістичної експертизи Закарпатського НДЕКЦ та експертного висновку Закарпатської торгово-промислової палати та це Рішення прийнято лише  "на підставі подання Управління Служби Безпеки в Закарпатській області", а "Відповідачем не здійснювалося дослідження та розслідування по справі", причому "суд також залишив дану обставину  поза увагою". Однак наведене не знаходить підтвердження за змістом оскаржуваних судових рішень, з яких випливає, зокрема, що: 

- слідчий відділ УСБ України в Закарпатській області звернувся до територіального відділення АМК з листом щодо проведення цим відділом перевірки Позивача та Третьої особи на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції. Такі дії названого органу відповідають приписові статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", що зобов'язує зазначені в ній органи передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 

- розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК було розпочато розгляд справи №03.1-21/2015 стосовно Позивача і Третьої особи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Такі дії територіального відділення АМК також узгоджуються із статтею 36 Закону, згідно з положенням якої органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за поданням органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 

- територіальним відділенням АМК у процесі розгляду зазначеної справи було витребувано у Диспансера, Позивача і Товариства відповідну інформацію і копії документів, які названим отримано; 

- у розгляді зазначеної справи територіальним відділенням було досліджено документи, отримані від Позивача, Відповідача, Диспансера, тендерну документацію, а також докази отримані від УСБ України в Закарпатській області, зокрема протоколи огляду речей та доказів, цифровий компакт-диск, висновки експертизи.

Наведеним спростовуються доводи скаржника про те, що "Відповідачем не здійснювалося дослідження та розслідування по справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення Позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції". 

Аргументи скаржника, пов'язані із встановленням схожості дій суб'єктів господарювання на ринку товару, не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки, як зазначалося, в Рішенні №2к-р/к, дії Позивача і Третьої особи були кваліфіковані за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону (у зв'язку із спотворенням результатів торгів), а не частини третьої статті 6 Закону, в якій ідеться про схожі дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання на ринку товару. 

Скаржник посилається на те, що "Відповідачем до моменту прийняття Рішення не здійснено дослідження ринку, не встановлено коло осіб, які працюють на цьому ринку, не встановлено наявність сталого попиту та пропозиції, не проведено аналіз цін на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлена динаміка зміни цін на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлена динаміка зміни цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчено ціноутворення." Проте зазначені обставини й не повинні були ні встановлюватися Відповідачем, ані досліджуватися господарськими судами, оскільки вони не мають стосунку до з'ясування наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій Позивача і Третьої особи, наслідком яких згідно з Рішенням №2к-р/к визначено спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону). 

Повторна оцінка (перевірка) наявних у справі доказів, у тому числі експертного висновку, листів (електронного листування), після здійснення такої оцінки попередніми судовими інстанціями, перебуває поза межами розгляду справи судом касаційної інстанції, визначеними статтею 300 ГПК України, згідно з частиною другою якої названий суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За доводом скаржника, "в оскаржуваних рішеннях судів, так само як і в Рішенні Відповідача взагалі не наведено жодного слова з приводу того, що ТОВ "Медоператор" може визначати умови обороту товарів на ринку". Однак можливість застосування до спірних правовідносин вказаної в Рішенні №2к-р/к норми пункту 4 частини другої статті 6 Закону не ставилася в залежність від того, може чи не може Позивач визначати умови обороту товарів на ринку.

Зазначений скаржником факт незвернення  його до замовника з певними проханнями та неотримання ним від замовника повідомлень щодо перебігу процедури закупівлі сам по собі не виключає можливості узгодження дій Позивача і Третьої особи між собою, а протилежного скаржником у попередніх судових інстанціях не доведено.

Аргумент скаржника стосовно того, що господарський суд Запорізької області, так само як і Львівський апеляційний господарський суд, не здійснили не одного самостійного дослідження доказів, наявних у матеріалах справи, зробили свій висновок виключно на підставі лише висновку криміналістичної експертизи та експертного висновку Закарпатської торгово-промислової палати, не знаходить підтвердження за змістом оскаржуваних судових рішень. 

Касаційний господарський суд не поділяє думки скаржника про те, що відображене у рішенні №2к-р/к "порушення (на думку АМК) мало тривалий характер", тобто йшлося про одне, а не про тринадцять порушень. Натомість із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення вбачається, що дії, зокрема, Позивача Відповідач визначив саме як окреме порушення по кожному з лотів.

Касаційний господарський суд погоджується з висновками попередніх судових інстанцій про те, що:  предметом закупівлі по 13-ти лотах були різні товари, і  Позивач та Третя особа брали участь у закупівлі по всіх 13-ти лотах і в усіх цих випадках узгоджували ціни на товари, причому чинне  законодавство не ставить накладення штрафу в залежність від того, чи стали особи, які  вчинили антиконкурентні узгоджені дії, переможцями торгів.  Таким чином, у даному разі не мало місце триваюче порушення у розумінні статті 42 Закону, а відбувалися самостійні (окремі) порушення законодавства  про захист економічної конкуренції. Посилання ж скаржника в цьому зв'язку на позицію, наведену в постанові Вищого господарського суду України від 15.04.2015 зі справи №910/4402/14, не може бути прийняте, оскільки згадану постанову прийнято за іншої фактично-доказової  бази, ніж у даній справі.  Водночас Відповідачем у відзиві на касаційну скаргу слушно зазначено з даного приводу, що оскільки конкурсний відбір здійснювався і переможець визначався  по кожному лоту окремо, то й по кожному лоту проводилися торги  в розумінні частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель". 

У Касаційного господарського суду відсутні підстави вважати, що господарський суд  Закарпатської області у прийнятті оскаржуваного рішення не виконав "вимог Постанови Вищого господарського суду України від 14.02.2017, якою передав справу на новий розгляд до суду першої інстанції", а обидві попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування  (як стверджує скаржник) частини першої статті 4^7  та частини першої статті 43 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).

Змістом оскаржуваних судових рішень спростовується довод скаржника щодо  незазначення (на його думку) в Рішенні №2к-р/к, які саме узгодженні дії було вчинено Позивачем (і Третьою особою). 
За твердженням скаржника, Відповідач у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не дослідив та не встановив "характер схожості дій суб'єктів господарювання" (ТОВ "Медоператор" та ТОВ "Неокард") під час участі у ВКТ, а судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки зазначеним обставинам. У зв'язку з цим Касаційний господарський суд повторює, що, за з'ясованим попередніми судовими інстанціями змістом Рішення №2к-р/к, дії названих суб'єктів господарювання було кваліфіковано за ознаками пункту  4 частини другої статті 6 Закону (у зв'язку із спотворенням результатів торгів), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у Відповідача і названих судових інстанцій підстав не було. Що ж до наведеного скаржником підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", то наведене в ньому стосується саме порушення, про яке йдеться у частині третій статті 6 Закону.

Питання дослідження та оцінки електронного листування як доказу зі справи, в тому числі помилок (описок) у ній, як вже зазначалося, не належить до числа тих, що вирішуються судом касаційної інстанції, який не має права, зокрема, встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України). З іншого боку, скаржник посилається на те, що "не провівши досліджень, не встановивши власника скриньки annashchedrin@gmail.com, не надіславши запитів з цього приводу до компанії, яка надає хостинг, або інших компаній  суди попередніх інстанцій фактично зробили припущення, що ця поштова скринька належить співробітниці  Позивача." Проте в касаційній скарзі відсутні відомості стосовно того, що Позивач звертався до будь-якої з названих судових інстанцій з клопотанням про витребування доказів у порядку статті 38 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) і що таке клопотання було відхилено судом, а самостійне, з власної ініціативи, надсилання судом таких "запитів" не відносилося процесуальним законом до повноважень господарського суду. 

Скаржником зазначається про те, що Відповідачем і судами попередніх інстанцій "не вчинено жодної дії, не проведено жодного заходу щодо встановлення обставин впливу поведінки ТОВ "Медоператор" та ТОВ "НеоКард" на ринки з урахуванням слабкості позиції, або навпаки міцності такої позиції, яку мають особи, що є сторонами угоди, на відповідному товарному ринку." При цьому, на думку скаржника, порушено такі норми матеріального права, як стаття 7 Закону України  "Про Антимонопольний комітет України", статей 35, 36, 41 Закону. Однак у жодній із зазначених скаржником норм названих Законів не йдеться про з'ясування обставин впливу поведінки суб'єктів господарювання з урахуванням слабкості чи міцності позиції, яку мають особи, що є сторонами угоди, на відповідному товарному ринку. Скаржником також не обґрунтовано, яке відношення має вказане ним рішення Європейського Суду справедливості зі справи №5/69 до кваліфікації дій скаржника як узгоджених антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тобто поза зв'язком таких дій з певним товарним ринком).    

Про відхилення аргументу скаржника стосовно того, що "в оскаржуваному рішенні взагалі не наведено не те, що жодного доказу, а навіть жодного слова з приводу того, що ТОВ "Медоператор" може визначати умови обороту товарів на ринку", вже  зазначалося в цій постанові. 

Інший аргумент скаржника стосується того, що кваліфікація дій Позивача "здійснена Відповідачем за порушення, визначення якого не може надати навіть АМК України, тобто за фактично неіснуюче порушення" (з посиланням на те, що Антимонопольний комітет України на запит скаржника не надав відповіді на запит останнього щодо визначення терміну  "спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів"). Проте у зв'язку з цим поза увагою скаржника залишилося те, що ні Закон України "Про Антимонопольний комітет України", ані інші законодавчі акти не наділяють названий Комітет повноваженнями надавати визначення термінам, що вживаються в законодавчих актах, тобто офіційно тлумачити Закон.    

Доводи скаржника, пов'язані з посиланням на пункт 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, судові рішення названого суду та Європейського суду справедливості не можуть вважатися підставами для скасування оскаржуваних рішення та постанови і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Відповідні судові рішення (на які посилався скаржник) прийнято за інших обставин (іншої фактично-доказової бази), ніж у даній справі. До того ж законодавство України не надавало вказаним скаржником судовим рішенням і постанові пленуму Вищого господарського суду  України значення джерела права у розгляді даної справи, так само як і преюдиційного значення для її розгляду. 

Стосовно аргументів скаржника з приводу встановлення обставин справи попередніми судовими інстанціями та оцінки ними доказів зі справи Касаційний господарський суд знову звертає увагу на положення статті 300 ГПК України, які передбачають перевірку судом касаційної інстанції правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права тільки на підставі встановлених цими останніми обставин справи та виключають можливість суду касаційної інстанції встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи, які наведені у відзиві Відповідача на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами першої і апеляційної інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права. 

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судові рішення першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням наведених норм Закону.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги  та залишає оскаржувані судові рішення без змін, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Медоператор"  залишити без задоволення, а рішення господарського суду Закарпатської області від 15.06.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 у справі  №907/233/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                                                             Б. Львов