Постанова                                                   
Іменем України
24 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 235/164/16-к
провадження № 51-2608 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,     
                                                           
в режимі відеоконференції 
засудженого                                   ОСОБА_7   
 
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу та доповнення до неї засудженого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5 липня 2016 року та касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5 липня 2016 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12015050410002833 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Парабель Парабельського району Томської області Російської Федерації, жителя                                   АДРЕСА_1 , раніше судимого,  
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).                
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Красноармійського міськрайонного суду від 12 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті  187 КК на 9 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, яке є його власністю. 
На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 2 липня 2009 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі                                                                   на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією 1/3 частини майна, яке є його власністю.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в Артемівській установі виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати  з 19 листопада 2015 року. Відповідно до частини 5 статті 72 КК  в строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 19 листопада 2015 року до 12 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він 19 листопада 2015 року, близько 15:00, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , підійшов до неї ззаду та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, завдав одного удару по голові в потилицю, від чого потерпіла  впала. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, удар потерпілу кілька разів кулаком в голову в голову, ногою по стегнам та з метою усунення опору з боку ОСОБА_8 застосовуючи насильство, небезпечне для життя, схопив двома руками за шию та почав стискати її, обмежуючи доступ повітря. В результаті злочинних дій засуджений спричинив  потерпілій легкі тілесні ушкодження. Після чого з кишені її куртки забрав мобільний телефон «Fly IQ 434» з карткою, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди в розмірі 1210 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 5 липня 2016 року вирок За вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання –  рецидив злочину. 
У решті вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі  та в доповненнях до неї засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вказує на фактичні обставини кримінального правопорушення, яким судами, на думку засудженого, неправильно надано оцінку у вказаному кримінальному провадженні.
До того ж вважає, що в судовому засіданні не доведено, що стосовно потерпілої вчинено насильницькі дії, небезпечні для її життя в момент їх заподіяння. При цьому, посилаючись на висновок судово-медичної експертизи,  вказує, що потерпілу він не душив, а тому не було небезпеки для її життя. Крім того,  зазначає, що відсутні свідки вказаної події, які би підтвердили показання потерпілої.
Також вказуючи на  порушення норм кримінального процесуального закону, зауважує, що судове рішення підписано  не тим складом суду.
У касаційній скарзі прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, на обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні додаткового покарання у виді конфіскація майна судом необґрунтовано та безпідставно визначена в розмірі 1/3 частини майна, що підлягає конфіскації, а суд апеляційної інстанції не проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора та неправомірно залишив без зміни вирок районного суду в частині призначеного додаткового покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, котрі підтримали касаційну скаргу останнього та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, зваживши на доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого та  не  підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він указує на суперечливість висновків суду, тобто фактично посилається на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі статтею 438 КПК не є предметом перевірки в касаційному порядку. При цьому засуджений не розкрив змісту й суті таких фактичних даних,  а саме фактів (події, дії, стану), доведення яких (наявність або відсутність) мало б значення для правильного вирішення справи.А тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами. 
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що  суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілої ОСОБА_8 , яка підтвердила, що засуджений  ударив її кілька разів  у потилицю, вона впала, а ОСОБА_7 почав завдавати їй ударів і душити, при цьому потерпіла намагалася вирватись, їй не вистачало повітря і вона побоювалась за своє життя. Такі показання є послідовними та узгоджуються з письмовими доказами у справі, а саме протоколом огляду місця події від 19 листопада 2015 року (т.1, а.п. 7-8); протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19 листопада 2015 року, з якого вбачається, що потерпіла впізнала засудженого ОСОБА_7 ; висновком судово-медичної експертизи (т.1, а.п. 44-46), згідно з яким у потерпілої виявлено травми голови  та обличчя, а саме лівої частини вилиці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім того, експерт у своєму висновку зазначив, що тілесні ушкодження на тілі потерпілої відповідають часу та обставинам вказаних потерпілою при судово-медичному дослідженні (т.1, а.п. 46).
Такі показання потерпілої є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Посилання засудженого на відсутність небезпеки для життя потерпілої в момент заподіяння насильства спростовується законодавчим визначенням змісту самої норми вказаного закону та зібраними у справі доказами, які в сукупності вказують на винуватість засудженого.
Так, до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосувння створювало реальну загрозу для життя потерпілого. Такою реальною загрозою для життя потерпілої було здушування її шиї.
При цьому оцінка небезпечності насильства проводиться з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така загроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винної особи.
Тобто, засуджений неочікувано вчинив напад і ударив потерпілу, поваливши її на землю, продовжив завдавати їй ударів та здушив її шию позбавивши останню реальної можливості чинити опір. Такі дії ОСОБА_7 з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілої та висновку судово-медичної експертизи підтверджує  факт насильства та небезпечність засудженого.
Твердження засудженого, що в зазначеній експертизі відсутні дані, що він здушував шию потерпілої не вказують на те, що дії ОСОБА_7 не  були небезпечними для життя потерпілої в момент їх заподіяння, оскільки спростовуються наведеними у вироку доказами.
Також не знайшли підтвердження доводи засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій органами досудового розслідування, оскільки в судовому засіданні судом першої інстанції встановлено обставини вченення злочину, досліджено письмові докази у справі, що у своїй сукупності беззаперечно підтверджують винуватість засудженого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК.
 
 Вирок суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статті 374 КПК в частині доведеності винуватості.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах засудженого та захисника доводам, у тому числі й тим, на які посилається в касаційній скарзі засуджений, і обґрунтовано залишив їх без задоволення. Правильно зважив на доводи апеляційної скарги прокурора про виключення рецидиву злочину як зайвої обставини, яка обтяжує покарання, а також навів достатні аргументи щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у розмрі 1/3 частини. Немає сумнів у достовірності підпису колегії суддів, на які посилається у касаційній скарзі засуджений.
Що стосується посилання прокурора в касаційній скарзі на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в частині призначеного додаткового покарання у виді конфіскації майна, то вони є безпідставними.
 Зокрема, такі вимоги нічим невмотивовані, а застосування до засудженого конфіскації  майна  за вчинення попереднього злочину не впливає на призначене покарання за вчинений злочин.
Відповідно до вимог статті 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого, при цьому суд повинен зазначити, яка частина майна підлягає конфіскації або перелічити предмети, які конфіскуються. Однак законодавець у визначені частини майна, яке підлягає конфіскації, поклав такі повноваження на розсуд суду та не обмежує його в такому праві.
Тобто призначене судами покарання, як основне так і додаткове  повною мірою відповідає вимогам статей 59, 65 та 71 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо                        ОСОБА_7 , не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними й обґрунтованими, а тому не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та прокурора. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3             розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5 липня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а його касаційну скаргу та касаційну скаргу прокурора  – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                        ОСОБА_3