Постанова                                                   
Іменем України
06 березня 2018 року
м. Київ
справа № 712/4212/15-к 
провадження № 51-1564км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора                                       ОСОБА_8 ,                                               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 листопада 2016 року, а також прокурора, який  приймав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій – ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015250000000065, за обвинуваченням             
                                              ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. В`язівок Городищенського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 3 статті 368 КК до покарання у виді  позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням 9 рангу державного службовця.
Ухвалено змінити запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. 
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з 16 вересня 2015 року, зарахувавши в строк відбутого покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування з 26 по 28 лютого 2015 року.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим за те, що він, обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини в Черкаському районі Черкаської області (далі – Управління) – головного державного інспектора ветеринарної медицини цього ж району, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням такого становища та наданої йому влади вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин. 
26 лютого 2015 року о 15:45 ОСОБА_5 у салоні автомобіля «Шкода Октавіа» неподалік ресторанного комплексу «FOREST», що на вул. Пальохи, 25 у м. Черкасах, одержав від підпорядкованого Управлінню офіційного (уповноваженого) лікаря ветеринарної медицини, який здійснював контроль за дотриманням ветеринарно-санітарних вимог законодавства ТОВ «Тамако-Інвест», ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 12 000 грн за тимчасове залишення останнього на вищевказаній посаді та включення його до штату Черкаської районної ветеринарної лікарні. Разом із тим ще 20 січня 2015 року ОСОБА_5 особисто підготував лист на адресу Головного управління ветеринарної медицини в Черкаській області про клопотання перед Державною ветеринарною та фітосанітарною службою України щодо надання права видачі ветеринарних документів спеціалістам Черкаської районної державної лікарні ветеринарної медицини. Згідно зі списком, доданим до цього листа, ОСОБА_10 було виключено з переліку офіційних лікарів ветеринарної медицини. 
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 
18 листопада 2015 року зазначений вирок районного суду змінив. ОСОБА_5 вважається засудженим за частиною 1 статті 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
У решті вирок районного суду залишено без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 09 червня 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Підставами для прийняття рішення суду касаційної інстанції було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону - порушення вимог статті 76 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК) судом апеляційної інстанції, оскільки до складу колегії суддів входив суддя, який розглядав апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді в межах цього ж кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , якою останньому було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Разом з цим, суд касаційної інстанції надав суду апеляційної інстанції такі вказівки: врахувати наведене в ухвалі суду касаційної інстанції, перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційних скаргах, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
При цьому судом касаційної інстанції вказано на те, що доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням змісту апеляційних скарг підлягають перевірці під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки ухвала цього суду підлягає безумовному скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.     
Після повторного апеляційного розгляду оскаржуваною ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 29 листопада 2016 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без зміни.
Відповідно до ухвали Черкаського районного суду Черкаської області від 29 вересня 2016 року та повідомлення державної пенітенціарної служби України в Черкаській області від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_5 звільнено від покарання, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року й ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 18 листопада 2015 року (якою дії ОСОБА_5 перекваліфіковано на частину 1 статті 190 КК). 18 жовтня 2016 року ОСОБА_5 знято з обліку кримінально-виконавчої інспекції відповідно до ухвали Черкаського районного суду від 29 вересня 2016 року.
 Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги захисника, яку погоджено із засудженим, вбачається незгода з вироком районного суду та останньою за часом ухвалою суду апеляційної інстанції в частині правової кваліфікації дій засудженого. Захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі чого вважає необхідним перекваліфікувати дії засудженого з частини 3 статті 368 на частину 1 статті 190 КК.
Стверджує, що докази в кримінальному провадженні передбачають у діях ОСОБА_5 ознаки злочину за частиною 1 статті 190 КК, що суд першої інстанції не перевірив. 
Разом з цим, захисник оспорює правову оцінку дій засудженого як одержання неправомірної вигоди, стверджуючи, що він не був наділений службовими повноваженнями щодо залишення ОСОБА_10 на посаді, оскільки відповідно до вимог спеціального законодавства офіційний (уповноважений) лікар ветеринарної медицини призначається та звільняється з посади органом вищого рівня. На думку захисника, засуджений одержав від ОСОБА_10 кошти за вчинення вказаних в обвинуваченні дій, які він не мав реальної можливості вчинити, а тому заволодів чужим майном шляхом обману. 
Звертає увагу і на те, що суд апеляційної інстанції не врахував надані стороною захисту копії матеріалів про звільнення ОСОБА_5 від покарання у зв`язку з відбуттям ним покарання за частиною 1 статті 190 КК. 
 У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування останньої за часом ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам статті 419 КПК не здійснив належної перевірки доводів, наведених в апеляційній скарзі державного обвинувача, про необґрунтованість висновків місцевого суду щодо обрання засудженому заходу примусу, мінімального за розміром у межах санкції частини 3 статті 368 КК. При цьому, на думку прокурора, не отримали належної оцінки суду ті обставини, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий корупційний злочин, вину не визнав і щиро не розкаявся. 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав касаційну скаргу захисника та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи захисників, які вважали за необхідне перекваліфікувати дії засудженого на частину 1 статті 190 КК, а також заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та вважав, що касаційна скарга захисника засудженого підлягає до часткового задоволення в частині скасування ухвали суду апеляційної інстанції, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Мотиви Суду
Як убачається з обвинувального акта від 31 березня 2015 року, органом досудового розслідування ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, що мали прояв в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за частиною 3 статті 368 КК.
За нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у статті 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у прийнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач (висновок Верховного Суду України №5-149кс16). 
Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за статтею 368 КК не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою.
Як убачається з касаційної скарги, захисник не заперечує та не оспорює, що ОСОБА_5 обіймав посаду начальника Управління – головного державного інспектора ветеринарної медицини Черкаського району Черкаської області, був службовою особою, що займає відповідальне становище, отримав кошти від ОСОБА_10 , який мав статус уповноваженого (офіційного) лікаря ветеринарної медицини, у розмірі та за обставин, викладених в обвинуваченні, що визнане доведеним, а також здійснював контроль за дотриманням ветеринарно-санітарних вимог законодавства.
Із встановлених фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_5 як начальник Управління – головний державний інспектор ветеринарної медицини Черкаського району Черкаської області (службова особа, яка займає відповідальне становище) отримав від офіційного (уповноваженого) лікаря ветеринарної медицини   ОСОБА_10 , який здійснює контроль за дотриманням ветеринарно-санітарних вимог законодавства ТОВ «Тамако-Інвест», неправомірну вигоду в розмірі 12000 грн за включення останнього до штатного розпису Черкаської районної ветеринарної лікарні в Черкаському районі і залишення йому статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини на певний час, попри підготовлений лист до Головного управління ветеринарної медицини в Черкаському районі.
Обсяг повноважень, якими ОСОБА_5 наділено, як службову особу, щодо діяльності уповноваженого (офіційного лікаря) ветеринарно-санітарного нагляду, контролю за ними, а також набуття та втрата статусу офіційного лікаря, включення до штату та його підпорядкування державному інспектору визначалися відповідними нормативно-правовими актами, наказами, положеннями, тощо. 
Вказане зазначали суди першої та апеляційної інстанцій та наводили відповідні нормативно-правові акти. А саме Закон України «Про якість та безпеку харчових продуктів» (далі – Закон; зміни до нього у 2005 році №2809-15, у 2014 році №1602-VII), на підставі якого затверджувалися відповідні накази та положення, якими ОСОБА_5 та ОСОБА_10 керувалися у своїй діяльності в інкримінований період.
Крім того, свідок ОСОБА_11 , начальник відділу державної інспекції в Головному управлінні ветеринарної медицини в Черкаській області, підтвердив, що і в січні 2015 року вносилося подання до Головного державного інспектора ветеринарної медицини України щодо позбавлення ОСОБА_10 статусу уповноваженого лікаря ветеринарної медицини. А також те, що подання вноситься на адресу Головного державного інспектора обласним управлінням на підставі подання начальника управління ветеринарної медицини району.
Директори ТОВ «Тамако-Інвест» ОСОБА_12 та ТОВ «Черкаський рибкомбінат» ОСОБА_13 повідомляли про те, що були попереджені про виключення ОСОБА_10 зі списку лікарів ветеринарної медицини з огляду на зміни в законодавстві, у зв`язку з чим необхідно шукати нового ветеринарного лікаря. На таких підприємствах ОСОБА_10 працював офіційним лікарем ветеринарної медицини.
Вказані показання узгоджуються і зі змінами у 2014 році до названого Закону, що передбачало нову редакцію Закону та окремі положення якого набирали чинності з 20 вересня 2015 року. Тобто передбачалися суттєві зміни у згаданому порядку діяльності ветеринарних лікарів.
Тоді як включення ветеринарних лікарів до списку, виключення з нього та зміни в їх діяльності вносилися за формою, що поставлена ОСОБА_5 у провину, як вбачається з матеріалів кримінального провадження: листи від 20 січня 2015 року та 17 лютого 2015 року, за якими ОСОБА_10 включено до списків спеціалістів ветеринарної медицини Черкаського району як офіційного лікаря ветеринарної медицини; положення та накази про діяльність Управління; набуття та втрата статусу; вплив ОСОБА_5 на діяльність ОСОБА_10 , тощо. 
Враховуючи наведене, у судів першої та апеляційної інстанцій не було підстав сумніватися у правильності кваліфікації дій засудженого за частиною 3 статті 368 КК, про що наведено докази на підтвердження їх висновків та мотиви на спростування доводів сторони захисту.
Водночас суд вважає, що твердження захисника про звільнення засудженого від покарання за частиною 1 статті 190 КК не було перешкодою для засудження ОСОБА_5 за частиною 3 статті 368 КК з огляду на таке.
Відповідно до статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Така конституційна норма закріплена і у частині 3 статті 2 КК, в якій визначено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
Зазначене положення відповідає міжнародно-правовим зобов`язанням, які взяла на себе держава Україна, що містяться у пункті 7 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права: «Ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи покараний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий відповідно до закону і кримінально-процесуального права кожної країни», пунктом 1 статті 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено  відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави».
Таким чином, наведені положення щодо заборони повторно притягувати особу до кримінальної відповідальності не стосується тих випадків, коли вироки та інші судові рішення у кримінальному провадженні скасовуються чи змінюються на законних підставах судами вищого рівня, а рішення слідчих чи прокурорів (зокрема, про закриття кримінальної справи) – прокурором чи судом, або в разі уточнення, розширення або зміни обсягу раніше висунутого особі обвинувачення, оскільки така процедура передбачена КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 18 листопада 2015 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінено. ОСОБА_5 постановлено вважати засудженим за частиною 1 статті 190 КК на 3 роки обмеження волі. На підставі статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та на нього покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК. У решті вказаний вирок районного суду залишено без змін.
Проте ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 червня 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 листопада 2015 року (про перекваліфікацію дій засудженого та звільнення від відбування покарання з випробуванням) та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, з цього часу вирок районного суду щодо ОСОБА_5 вважається таким, що не набрав законної сили, в розумінні статі 532 КПК.
До повторного апеляційного розгляду вироку суду, ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 29 вересня 2016 року ОСОБА_5 звільнено від покарання, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року та ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 18 листопада 2015 року (якою дії ОСОБА_5 перекваліфіковані на частину 1 статті 190 КК). 18 жовтня 2016 року ОСОБА_5 знятий з обліку кримінально-виконавчої інспекції відповідно до ухвали Черкаського районного суду від 29 вересня 2016 року.
В той час, як за наслідками повторного апеляційного розгляду, оскаржуваною ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 29 листопада 2016 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року (з правовою кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК) щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без зміни.
Тобто ОСОБА_5 знятий з обліку кримінально-виконавчої інспекції на підставі ухвали Черкаського районного суду від 29 вересня 2016 року в період, коли касаційним судом скасовано ухвалу суду апеляційної інстанції, якою скасовано вирок районного суду за правовою кваліфікацією частини 3 статті 368 КК та він звільнений від відбування покарання за частиною 1 статті 190 КК. А отже ця ухвала була постановлена за вироком, що не мав законної сили. 
Таким чином, внаслідок перевірки матеріалів кримінального провадження доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не підтвердилися. 
Не може погодитися колегія суддів і з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та його м`якості.
Відповідно до визначених у статті 65 КК  загальних засад, призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та  сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Згідно з вказаними засадами особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та  попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід  примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При  виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Мотивуючи висновки про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо зміни призначеного ОСОБА_5 основного покарання з 5 років позбавлення волі на 6 років, суд апеляційної інстанції зважив на принципи, запроваджені в наведеній нормі матеріального закону, попри зміст доводів апеляційної скарги.  
На думку колегії суддів, вирішення судами питання про призначення  ОСОБА_5 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.
Ухвала ж апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
У той час як переконливих доводів, які би спростовували висновки місцевого й апеляційного судів щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_5 та призначеного йому за них покарання, захисник та прокурор у касаційних скаргах не навели.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги його захисника та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3