Постанова                                                   
Іменем України
20 березня 2018 року
м. Київ
справа № 199/4789/16-к
провадження № 51-956 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
(в режимі відеоконференції):
засудженого                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                            ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська  від  4 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від  15 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040000000405,  за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини. 
 
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська              від  4 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 286 КК на            3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами  на строк 3 роки.
 
Визначено початок відбування строку ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Позовну заяву потерпілої ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної і моральної шкоди                 всього 103 209 (сто три тисячі двісті дев`ять) гривень 20 копійок.
Позовну заяву ОСОБА_8 законного представника малолітнього потерпілого   ОСОБА_9 , в інтересах цього потерпілого задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди   всього 104 775 (сто чотири тисячі сімсот сімдесят п`ять) гривень 04 копійки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані із проведенням судових експертиз на загальну суму 2286,96 гривень.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 16 травня 2016 приблизно о 18:00, керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ-21061», д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить   ОСОБА_10 , здійснював рух з перевищенням допустимої швидкості в населеному пункті, тобто вище ніж 60 км/год. Маючи об`єктивну можливість виявити заборонений сигнал світлофора, а також транспортний засіб, який стояв у попутному з ним напрямку руху на суміжній смузі праворуч перед регульованим пішохідним переходом та пропускав пішоходів, які рухалися по пішохідному переході на зелений сигнал світлофора, не зменшив швидкості, не переконався у безпечності руху по регульованому пішохідному переходу та у відсутності на ньому пішоходів, продовжив рух, у результаті чого на пішохідному переході допустив наїзд передньою лівою частиною автомобіля на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які рухалися по вищезазначеному регульованому пішохідному переходу на зелений сигнал світлофора справа наліво відносно напрямку руху автомобіля.
Своїми діями водій ОСОБА_6 грубо порушив вимоги пунктів 1.3, 1.5., 2.3. (б), 12.4, 18.4, 8.7.3, 8.10 Правил дорожнього руху України, а порушення пунктів  8.7.3 (е) та 8.10. Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_6 перебуває у причинному зв`язку з настанням зазначеної дорожньо-транспортної події.
У результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9  отримав тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла, спричинені механічною дією тупих твердих предметів, якими були виступаючі частини рухомого транспортного засобу, з подальшим падінням на дорожнє покриття - за своїм характером ці ушкодження відносяться до тяжких тілесних, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Крім того, невиконання вищевказаних пунктів Правил дорожнього руху України призвело до вказаної дорожньо-транспортної події, у результаті якої і пішохід                ОСОБА_8 отримала тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла, спричинені механічною дією тупих твердих предметів значної сили в ліву половину тулуба, якими були виступаючі частини рухомого транспортного засобу, з подальшим падінням на дорожнє покриття - за своїм характером ці ушкодження відносяться до тяжких тілесних, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 4 жовтня 2016 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну оскаржуваних судових рішень, при цьому просить виключити з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання – вчинення злочину щодо малолітньої дитини, та призначити остаточне покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що судові рішення в частині призначення покарання у виді позбавлення волі не відповідають ступеню тяжкості та особі засудженого, оскільки за своїм розміром та видом є явно несправедливими.
Зокрема, зазначає, що покарання, не пов`язане з позбавленням волі, надасть змогу засудженому відшкодувати завдану шкоду та буде справедливим і достатнім для його виправлення.
До початку розгляду кримінального провадження від засудженого надійшло клопотання про застосування до нього Закону України  «Про амністію у 2016 році». При цьому вказує, що він є учасником бойових дій, має на утриманні неповнолітню дитину та скоїв злочин, який є тяжким, однак вчинений з необережності.
Заперечення на касаційну скаргу.
Потерпіла ОСОБА_8 подала до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу, просили застосувати до засудженого Закон України  «Про амністію у 2016 році»,доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги та зазначила, що Закон України  «Про амністію у 2016 році» може бути застосовано в порядку виконання вироку. Обговоривши доводи наведені в касаційній скарзі, заперечення, які надійшли від потерпілої, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника, як і клопотання засудженого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної  інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги захисника, вона не оспорює та не заперечує подію кримінального правопорушення, доведеність винуватості її підзахисного та правильність кваліфікації дій останнього за частиною 2 статті 286 КК. 
При цьому захисник вказує, що злочином вчиненим з необережності, є умисно вчинене суспільно небезпечне діяння, тяжкі наслідки якого не охоплювались умислом винного і настали за наявності щодо них необережної форми вини, а тому суд першої інстанції незаконно визнав обставиною, яка обтяжує покарання. вчинення злочину щодо малолітньої дитини, а суд апеляційної інстанції залишив поза увагою такі доводи її апеляційної скарги. 
Такі доводи наведені у касаційній скарзі захисника, колегія суддів вважає належними з огляду на таке.
Поняття необережності є особливою формою психічного ставлення винного до шкідливих наслідків вчиненого ним діяння. Обов`язок бути уважним і обачливим під час здійснення певних дій, передбачити настання їхніх небезпечних наслідків може випливати із вимог законів, спеціальних правил (інструкцій, положень), які регулюють певну службову чи професійну діяльність, а також із загальновизначених норм людського спілкування. Вирішальне значення має встановлення фактичної можливості особи передбачити вказані в законі наслідки. Ця можливість пов`язується: по-перше, з індивідуальними якостями особи (вік, освіта, ступінь підготовленості та кваліфікації, знання загальних і спеціальних правил обережності, наявність життєвого та професійного досвіду, стан здоров`я тощо); по-друге, з тією конкретною ситуацією, в якій діяла ця особа.
Закон, передбачаючи вину у виді злочинної недбалості, не вказує, яким повинно бути ставлення особи до самого діяння, що призвело до настання суспільно небезпечних наслідків. Виходячи з того, що при злочинній недбалості особа не передбачає можливості настання суспільно небезпечних наслідків, необхідно зробити висновок, що винний не усвідомлював і суспільної небезпечності свого діяння, яке потягло шкідливі наслідки, як і не міг усвідомлювати, що потерпілий у вказаній дорожньо-транспортній пригоді був малолітнім. 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, таку обтяжуючу обставину при досудовому розслідуванні не встановлено і не зазначено в обвинувальному акті, кримінальне правопорушення вчинене з необережності, відсутні будь-які докази щодо діянь та усвідомлення засудженим, що правопорушення вчиняється саме щодо малолітньої особи.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, незаконно визнав обтяжуючою покарання обставиною скоєння злочину щодо малолітнього .
Разом із тим, суд апеляційної інстанції при розгляді такого доводу апеляційної скарги захисника не надав йому жодної оцінки. 
Таким чином, колегія суддів не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій та вважає за необхідне виключити таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину щодо малолітнього, оскільки при необережному злочині особа не передбачала та не могла заздалегідь передбачити такі наслідки, її умислом не могло охоплюватися вчинення такого злочину саме до малолітньої особи.
 Крім того, захисник просить пом`якшити її підзахисному покарання, при цьому посилається на ті ж  доводи, які вже були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та просить призначити покарання, не пов`язане з позбавлення волі. Однак такі вимоги захисника задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зазначив, що такий злочин відносить до категорії тяжких та скоєно з необережності. При цьому врахував пом`якшуючи обставини, а саме визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди. Крім того, зважив на особу засудженого, який щиро розкаявся, негативно оцінив свій злочин, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг щодо нього не надходило, за місцем працевлаштування характеризується з позитивної сторони, є учасником бойових дій, має на утриманні дружину ОСОБА_11 , яка перебувала на той час у стані вагітності.
Суд, оцінюючи в сукупності зазначені обставини, також врахував наслідки, які настали від дій обвинуваченого, стан здоров`я потерпілих, що злочин скоєно щодо двох пішоходів, які переходили проїзну частину по пішохідному переходу, та виходячи з принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації визначив покарання у виді позбавлення волі, однак у межах мінімальної санкції статті обвинувачення.
При цьому суд апеляційної інстанції, пославшись на всі встановлені обставини судом першої інстанції, погодився з необхідністю призначити покарання у виді позбавлення волі. 
Наведені ж у касаційній скарзі доводи захисника попри їх сукупність та зміст не спростовують правильності визначення судами форми відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства. А посилання захисника про те, що, перебуваючи на волі, засуджений  буде мати можливість відшкодовувати шкоду, завдану потерпілим, спростовуються наданими суду касаційної інстанції запереченнями потерпілої, в яких вона вказує, що окрім,  виплаченої суми під час судового розгляду в розмірі 9800 грн, засуджений не виплатив більше жодних коштів. Крім того, знаючи про тяжкі наслідки, які настали після вчиненого ним злочину, повідомив, що не має намірів відшкодовувати таку шкоду. При цьому слід зазначити, що відповідно до матеріалів провадження на час надходження їх до касаційного суду (14 липня 2017 року) вирок щодо ОСОБА_6 не було виконано.
А тому, обґрунтування вимог касаційної скарги захисника щодо пом`якшення засудженому покарання не містять таких доводів, які б вважалися достатніми для призначення засудженому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, навіть з урахуванням виключення такої обтяжуючої обставини, як вчинення злочину щодо малолітнього.
 
З огляду на викладене колегія суддів не  вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинення кримінального правопорушення й особі засудженого, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також зазначалося про неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.
Крім того, засуджений надіслав до суду касаційної інстанції клопотання про застосування до нього  Закону України «Про амністію у 2016 року».При цьому вказує, що він є учасником бойових дій, має на утриманні неповнолітню дитину та скоїв злочин, який є тяжким, однак вчинений з необережності та просить звільнити його від основного та додаткового покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Колегія судді прийшла до висновку, що клопотання засудженого підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Так, відповідно до  статті 86 КК амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб (визнаних винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуто судами, але вироки не набрали законної сили), які можуть бути таким законом повністю або частково звільнені від відбування покарання. Порядок і процедура застосування амністії регулюються відповідним законом з урахуванням положень Закону України від 1 жовтня 1996 року № 392/96-ВР «Про застосування амністії в Україні». Проте ці нормативні акти не визначають порядку оскарження ухвалених на їх підставі судових рішень. КПК теж не містить норм, які б окремо регулювали порядок оскарження таких судових рішень.
Водночас згідно з частиною 2 статті 1 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України включає не лише цей Кодекс, але й відповідні положення Конституції, міжнародних договорів, що обов`язкові для України, та інших законів.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 року» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуто судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнані  винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є                      діянням, передбаченим   частинами другою, третьою і четвертою статті 408,                       статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 КК, які              захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 КК, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).
Так, в  матеріалах кримінального провадження (а.п. 92 т.1) наявна копія посвідчення,  виданого ГУ МВС України в Дніпропетровській області 22 жовтня 2015 року (серія МВ №017937), відповідно до якого ОСОБА_6 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни – учасників бойових дій. Також (а.п. 93, т.1) наявна копія рішення комісії  МВС України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій працівників органів внутрішніх справ України, відповідно до якого ОСОБА_6 надано статус учасника бойових дій.
До того ж, не дивлячи на те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, який призвів до заподіяння тяжких тілесних пошкоджень, двом особам, один з яких відповідно до обставин справи є малолітньою особою, законодавець визначив, що відповідно до пункту «е» статті  9 Закону України «Про амністію у 2016 року» вказаний закон не застосовується лише у випадках, коли  порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, вчинене особою у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.  Однак у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, що засуджений ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння, або у стані викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що засуджений ОСОБА_6 підпадає під  дію зазначеної норми Закону, до нього може бути застосовано статтю 2 Закону України «Про амністію у 2016 року» та його може бути звільнено від відбування покарання.
При цьому відповідно до статті 6 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та  статті 15 Закону України «Про амністію у 2016 року» особи на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільненні від відбування основного і додаткового покарання.
Суд касаційної інстанції при застосуванні Закону України «Про амністію у              2016 року», звільняючи засудженого від покарання дійшов до висновку про необхідність звільнити останнього лише від основного покарання з огляду на таке.
Так, поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання  тощо.
Питання про доцільність призначення додаткового покарання вирішується з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного та інших обставин, які суд при вирішенні такого питання визнає необхідними для постановлення законного, справедливого та достатнього покарання.
Як встановлено у судових рішеннях, призначення додаткового покарання було обумовлено встановленими обставинами, за яких засуджений вчинив злочин, спричиненими наслідками та іншими обставинами, врахованими судами. 
Крім того,  колегія суддів додатково зазначає, що засуджений відшкодував лише частину завданих збитків, а саме 9800 грн, а із заперечень на касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 (від 11 липня 2017 року) випливає, що засуджений свої обов`язки щодо погашення матеріальної шкоди не виконує, та повідомив, що не має бажання в подальшому їх виконувати.
При цьому потерпіла ОСОБА_8 погоджується із судами про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання та просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.
З урахуванням сукупності викладених судами обставин і досліджених матеріалів колегія суддів вважає за можливе застосувати Закону України «Про амністію у 2016 року», звільнити засудженого від відбування основного покарання та залишити додаткове покарання, що буде пропорційним, справедливим і виваженим рішенням з урахуванням зазначених обставин у кримінальному провадженні.
Отже, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як і клопотання засудженого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 року».
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,                статтею 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», пунктом 4 параграфу 3  розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд,
ухвалив:
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська                    від 4 жовтня  2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від  15 лютого 2017 року 2017 року, щодо засудженого ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду                                    м. Дніпропетровська від 4 жовтня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від  15 лютого 2017 року обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину щодо малолітнього.
У решті вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 4 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року, щодо засудженого ОСОБА_6 - залишити без зміни.
На підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році»  ОСОБА_6 , засудженого вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду  м. Дніпропетровська від 4 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від  15 лютого 2017 року за частиною 2  статті 286 КК на 3 роки позбавлення волі звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.
В частині призначеного додаткового покарання за частиною 2 статті 286 КК щодо позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 3 роки вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 4 жовтня  2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від  15 лютого 2017 року залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

       ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                ОСОБА_3