Постанова
Іменем України
19 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 165/2966/14-к
провадження № 51-867км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 січня 2017 року щодо  ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014030000000029, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 08 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна та конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна та конфіскацією психотропних речовин.
Цим же вироком за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 305, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна та конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, апеляційне провадження щодо якого виділено в окреме провадження та зупинено у зв`язку із розшуком останнього.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, прийнято рішення про знищення психотропної речовини на підставі ст. 100 КПК. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_7 вчинив контрабанду на територію України психотропної речовини у великому розмірі з метою подальшого збуту за таких обставин.
10 серпня 2014 року ці особи на автомобілі Hyundai Getz, д.н.з. НОМЕР_1 , прибули в м. Варшаву Республіки Польщі, де останній за невстановлених обставин придбав амфетамін масою 10,6867 г у двох пакунках, які ОСОБА_6 , за вказівкою ОСОБА_7 , заховав у порожнині повітряного фільтру вищезазначеного автомобіля та о 10:50 того ж дня, приховавши від митного контролю, перемістив на територію України через пункт пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці, розташований в с. Старовойтове Любомльського району Волинської області, де вказана психотропна речовина була вилучена під час проведення прикордонно-митного контролю.
Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 13 жовтня 2015 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 – без задоволення.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 25 лютого 2016 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, а скаргу захисника ОСОБА_8  задовольнив частково, вищезазначену ухвалу апеляційного суду скасував та призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції через необґрунтованість застосування положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Той же апеляційний суд ухвалою від 21 квітня 2016 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а скарги захисника та обвинуваченого задовольнив частково – вирок місцевого суду змінив у частині призначеного покарання, призначив ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна та конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна та конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 06 грудня 2016 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, ухвалу апеляційного суду від 21 квітня 2016 року скасував та призначив новий розгляд у тому ж апеляційному суді через необґрунтованість застосування ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання та невиконання всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК вказівок суду касаційної інстанції.
Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 31 січня 2017 року апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишив без задоволення, а скаргу прокурора задовольнив частково, вирок місцевого суду змінив у частині призначеного покарання шляхом виключення із призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 305 КК та за сукупністю злочинів покарань конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди, а в решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, не врахувавши ступеня тяжкості вчинених злочинів, відсутність щирого каяття ОСОБА_6 та його активного сприяння розкриттю злочинів. Цим доводам апеляційний суд у порушення ст. 419 КПК не дав належної оцінки, а також помилково визнав вагітність дружини ОСОБА_6 як обставину, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого, оскільки цієї обставини станом на час розгляду судом першої інстанції не існувало. Прокурор зазначає, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК  апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, який в попередніх судових рішеннях зазначав про необґрунтованість застосування до засудженого положень ст. 69 КК, і безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію психотропної речовини – амфетаміну, що був предметом злочину.
У запереченні на касаційну скаргу захисник вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Засуджений просив залишити скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються, а доводи прокурора про безпідставне застосування при призначенні засудженому покарання положень ст. 69 КК та невиконання судом апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження вказівок касаційного суду необґрунтовані.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є тяжкими, роль останнього у їх вчиненні, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, посередньо характеризується, працює за строковим договором цивільного характеру, одружений, має на утриманні малолітню дитину. Як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків його протиправних дій, а обставин, які обтяжують покарання засудженого, не встановлено.
Врахувавши зазначені обставини в сукупності, зокрема наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, з урахуванням даних про особу останнього та за відсутності обставин, які обтяжують його покарання, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК і призначив ОСОБА_6 основне покарання нижче від найнижчих меж, встановлених у санкціях статей обвинувачення. З таким висновком двічі погоджувався апеляційний суд.
Однак, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалами від 25 лютого 2016 року та 06 грудня 2016 року скасував ухвали апеляційного суду відповідно від 13 жовтня 2015 року та 21 квітня 2016 року, в першому випадку через необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК, а в другому – з тієї ж підстави через не встановлення апеляційним судом жодних нових даних про особу засудженого або обставин, що пом`якшують його покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, порівняно з наявними під час попереднього апеляційного перегляду вироку місцевого суду.
Втретє переглянувши кримінальне провадження щодо засудженого апеляційний суд встановив, що дружина ОСОБА_6 , згідно з медичною довідкою від 31 січня 2017 року № 15, перебуває на 4-5 тижні вагітності. Цю обставину в сукупності з раніше встановленими місцевим судом обставинами апеляційний суд визнав такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, у зв`язку із чим обґрунтовано залишив без змін рішення місцевого суду про призначення ОСОБА_6 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Колегія суддів погоджується з цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для попередження вчинення нових злочинів, при цьому доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання визнає необґрунтованими.
До того ж, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 19 листопада 2015 року на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовив у відкритті провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 . У цій касаційній скарзі прокурор посилався на неправильне застосування положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6  покарання фактично з тих же мотивів (відсутності щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів останнього).
Отже, в апеляційному порядку справу розглянуто відповідно до вимог кримінального процесуального закону із дотриманням згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівок суду касаційної інстанції, а постановлена апеляційним судом ухвала є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Підстав для спеціальної конфіскації амфетаміну як предмета злочину колегія суддів не вбачає, оскільки вироком місцевого суду відповідно до положень ст. 100 КПК зазначену психотропну речовину ухвалено знищити.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3