ПОСТАНОВА
Іменем України
Київ
20 лютого 2018 року 
справа №818/426/17
адміністративне провадження №К/9901/561/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Ханової Р.Ф.(суддя-доповідач),
суддів: Васильєвої І. А., Юрченко В.П.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Сумської митниці Державної фіскальної служби на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25 травня 2017 року (головуючий суддя - Кунець О.М.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року (головуючий суддя - Чалий І.С., судді - П'янова Я. В., Зеленський В. В.) у справі № 818/426/17 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго» до Сумської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування рішення,
У С Т А Н О В И В:
У березні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Сумитеплоенерго" (далі по тексту - позивач, платник податків, Товариство) звернулось до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Сумської митниці Державної фіскальної служби України (далі по тексту - відповідач, податковий орган) про визнання протиправним та скасування рішення про визначення коду товару від 11 листопада 2016 року № КТ-805000012-0017-2016. Позовні вимоги обґрунтовував тим, що відповідачем порушено приписи ч. 4 ст. 69, ч.ч. 2, 7, 17 ст. 356, ч. 1 ст. 456 Митного кодексу України, п. 1.5.1 Методичних рекомендацій щодо відбору кам'яного вугілля, антрациту, горючих сланців та вугільних брикетів для лабораторних досліджень, затверджених наказом Центрального митного управління лабораторних досліджень та експертної роботи Державної митної служби України від 16 серпня 2011 року, п. 2 приміток до товарних позицій групи 27 УКТ ЗЕД, а саме: порушено процедуру взяття проб товару для його самостійної класифікації   
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року, позов Товариства задоволено. Рішення Сумської митниці Державної фіскальної служби України про визначення коду товару від 11 листопада 2016 року №КТ-805000012-0017-2016 скасовано.
Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що митним органом не забезпечено належне виконання митних формальностей щодо ідентифікації та лабораторних досліджень товарів при спрацюванні відповідного профілю ризику автоматичної системи аналізу та управління ризиками, не підтверджено належними та допустимим доказами правомірність винесення спірного рішення.
Відповідачем подано касаційну скаргу на постанову Сумського окружного адміністративного суду від  25 травня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року, в якій з посиланнями на положення ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 325 Митного кодексу України, доводиться порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права і, як наслідок, помилковість висновків судів попередніх інстанцій.
Відзив на касаційну скаргу від позивача до Верховного Суду не надходив, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Верховний Суд, переглянувши постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення відповідають.
Суди першої та апеляційної інстанцій установили.
18 березня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго» та Sonic Business LLP укладений контракт купівлі-продажу товарів 1803-SN/ST (а.с. 19-24). Відповідно до умов договору, продавець зобов'язується поставити Покупцю товар, а Покупець зобов'язується купити та оплатити товар - вугілля, який класифікується в товарних під категоріях 2701 11 0000, 2701 12 9000, 2701 190000. Товар поставляється партіями. Кожна партія товару визначається окремою специфікацією (п.1.1., 1.2 Контракту).
30 серпня 2016 року між позивачем та компанією «Sonic Business LLP» укладено специфікацію №6 до Контракту купівлі-продажу товарів №1803-SN/ST, відповідно до п.1 якої Продавець зобов'язаний поставити Покупцю вугілля марки «Т», «ТОМСШ» виробництва ТОВ «КМК-Энерго», ТОВ «Разрез Бунгурский» РФ (а.с.25-26).
На виконання умов договору в період з 30 серпня 2016 року по 01 вересня 2016 року в Товаристві з обмеженою відповідальністю «КМК-Энерго» Кемеровська область, РФ, проінспектовано, відібрано проби та проведено лабораторні дослідження партії вугілля вагою 627,20 тонн, придбаного позивачем у компанії «Sonic Business LLP» згідно з специфікацією №6 до контракту купівлі-продажу товарів №1803-SN/ST (а.с.28).
12 вересня 2016 року Іноземним підприємством «СЖС Україна» проведено відбір проб вугілля, поставленого позивачу згідно з митною декларацією ІМ 40 ТФ №805130000/2016/012229 (На виконання умов Договору від 15 жовтня 2014 року № МШ 43-2014, укладеного між позивачем Іноземним підприємством «СЖС Україна»). 
Згідно з інспекційним звітом Іноземного підприємства «СЖС Україна» (inspection report №ZA 1620-0960/1) від 19 вересня 2016року задеклароване позивачем вугілля має такі якісні характеристики: граничний вихід летучих речовин (на суху беззольну основу) - 13.2%; фактичний показник нижчої теплоти згорання на робоче становище - 6332 ккал/г; зольність (на робоче становище) 14.46%; волога (на робоче становище) 7.55%; сіра (на робоче становище) - 0.52% 
Для митного оформлення партії товару позивач 12 вересня 2016 року подав до Сумської митниці в електронній формі тимчасову митну декларацію серія ІМ 40 ТФ №805130000/2016/012229, в якій поставлене позивачу вугілля згідно з специфікацією №6 від 30 серпня 2016 року до Контракту №1803- SN/ST класифіковано як «антрацит» за кодом 2701 11 00 00 УКТ ЗЕД (а.с.16).
Щодо доводів касаційної скарги. 
Під час проведення митного оформлення товару за вищевказаною митною декларацією, АСАУР згенеровано профіль ризику 905-3 "взяття проб (зразків товарів для проведення досліджень (аналізу експертизи) з метою встановлення характеристик, визначених для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД)", внаслідок чого контролюючим органом складено акт про взяття проб (зразків) товарів від 12 вересня 2017 року та ініційовано направлення запиту у відділ митного посту для визначення коду товару згідно із українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності.
Відповідно до висновку № 142008800-0955 від 26 жовтня 2016 року, складеного Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Державної фіскальної служби, проба вугілля, яка відібрана 12 вересня 2016 року товар, що поставлявся відноситься до вугілля бітумінозного. Визначення виду (походження) вугілля, кількісного вмісту вуглецю та сірки, а також граничної теплоти згоряння на даний час не проводилися в зв'язку з відсутністю необхідного обладнання (а.с.  14).
На підставі висновку експертного дослідження Сумська митниця 11 листопада 2016 року прийняла рішення №КТ-805000012-0017-2016 про визначення іншого коду товару поставленого по контракту купівлі-продажу товарів №1803-SN/ST  від 18 березня 2015 року, а саме: відповідно до п.4 рішення Сумської митниці в графа 31 ВМД (Опис товару) зазначено: Вугілля марки Т 0- 50 - 557400 к.  Вміст летких речовин в перерахунку на суху без мінеральну основу (Vdaf) 14,8 %+/0,1%; вміст золи (Аа) - 13,8%+/-0,1%; вміст вологи (Wa)-3,3%+/-0,l%. По вмісту летких речовин в перерахунку на суху без мінеральну основу відноситься до вугілля бітумінозного; код товару (графа 33 ВМД): 2701129000 (а.с. 12).
Згідно з частиною восьмою статті 257 Митного кодексу України митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється митними органами на підставі митної декларації, до якої декларантом залежно від митних формальностей, установлених цим Кодексом для митних режимів, та заявленої мети переміщення вносяться відомості про товари, в т.ч. код товару згідно із УКТ ЗЕД.
Відповідно до статті 69 Митного кодексу України товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.
Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.
На вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов'язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них.
У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари.
Під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.
Штрафи та інші санкції за несплату митних платежів та за інші порушення, виявлені у зв'язку з неправильною класифікацією товарів, застосовуються органами доходів і зборів виключно у разі, якщо прийняте органом доходів і зборів рішення про класифікацію цих товарів у складному випадку було прийнято на підставі поданих заявником недостовірних документів, наданої ним недостовірної інформації та/або внаслідок ненадання заявником всієї наявної у нього інформації, необхідної для прийняття зазначеного рішення, що суттєво вплинуло на характер цього рішення.
Рішення органів доходів і зборів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов'язковими. Такі рішення оприлюднюються у встановленому законодавством порядку. У разі незгоди з рішенням органу доходів і зборів щодо класифікації товару декларант або уповноважена ним особа має право оскаржити це рішення до органу вищого рівня відповідно до глави 4 цього Кодексу або до суду.
Висновки інших органів, установ та організацій щодо визначення кодів товарів згідно з УКТ ЗЕД при митному оформленні мають інформаційний або довідковий характер.
Згідно з пунктом 9 Розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України (далі - Порядок), затвердженого  наказом Міністерства фінансів України №  650 від 30  травня 2012  року, якщо для вирішення питання класифікації товару виникає потреба в спеціальних знаннях з різних галузей науки, техніки, мистецтвознавства тощо або у використанні спеціального обладнання і техніки, то митний орган може звернутися до спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або до іншої експертної установи (організації).
Залучення спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або іншої експертної установи (організації) здійснюється у разі:
- виникнення необхідності ідентифікації або лабораторної перевірки характеристик товарів, визначальних для їх класифікації;
- виникнення складних питань при класифікації товарів згідно з  УКТ  ЗЕТ вирішення яких потребує експертних досліджень.
З аналізу цих норм слідує, що код товару по УКТ ЗЕД визначається декларантом або митним органом при здійсненні митного контролю у випадку встановлення декларантом неправильного коду.
Змістом пунктом 3 Розділу І Порядку передбачено, що класифікація товару - це визначення коду товару відповідно до вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, передбачених Законом України "Про митний тариф України" (далі - Основні правила інтерпретації УКТ ЗЕД), з урахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рішень Комітету з Гармонізованої системи опису та кодування товарів Всесвітньої митної організації, методичних рекомендацій щодо класифікації окремих товарів згідно з вимогами УКТ ЗЕД, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи на виконання статті 68 МК України, до початку переміщення товару через митний кордон України, під час митного оформлення та після завершення митного оформлення. У свою чергу, під контролем правильності класифікації товарів розуміється перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення.
Група 27 УКТ ЗЕД включає палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні. У товарній підпозиції 2701  12 термін "вугілля бітумінозне" означає вугілля з граничним вмістом летких речовин (у перерахунку на суху безмінеральну основу) більш як 14 % і з граничною теплотою згоряння (у перерахунку на вологу безмінеральну основу) не менш як 5833 ккал/кг.
У товарній підпозиції 2701 11 термін "антрацит" означає вугілля з граничним вмістом летких речовин (у перерахунку на суху безмінеральну основу) не більш як 14 %.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване рішення про визначення коду товару прийнято на підставі висновку №142008800-0955 від 26 жовтня 2016 року Харківського відділу з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Державної фіскальної служби України.
Так, за результатами проведеного дослідження у вищенаведеному висновку вказано: визначений вміст вологи (Wa) у пробі становить 3,3% +/- 0,2%; визначений вміст золи (Аа) у пробі становить 13,8% +/- 0,1; визначений вміст летких речовин в перерахунку на суху без мінеральну основу у пробі (V шах) становить 14,8%+/-0,1%.
Визначені, в межах обраних методів дослідження, показники проби характерні для вугілля. По визначеному вмісту летких речовин в перерахунку на суху без мінеральну основу дана проба вугілля відноситься до вугілля бітумінозного.
Визначення виду (походження) вугілля, кількісного вмісту вуглецю та сірки, а також граничної теплоти згоряння проб на даний час не проводяться у зв'язку з відсутністю необхідного обладнання.
Отже, висновок Харківського відділу з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Державної фіскальної служби України №142008800-0955 від 26 жовтня 2016 року ґрунтується на аналізі лише одного показника, а саме вмісту летких речовин, натомість згідно з пунктом 2 приміток до товарних позицій групи 27 УКТ ЗЕД  Закону України "Про Митний тариф України", для віднесення (або невіднесення) вугілля до категорії бітумінозного необхідно визначити обов'язково і граничну теплоту згоряння (у перерахунку на вологу без мінеральну основу), що не було зроблено відповідачем.
Окрім того, згідно з пунктом 6.1 ДСТУ 4083-2012 "Вугілля кам'яне та антрацит для пиловидного спалювання на теплових електростанціях" для класифікації вугілля необхідно визначити такі основні показники: вихід летких речовин на сухий беззольний стан палива; зольність на сухий стан палива; загальна сірка на сухий стан палива; вища теплота згорання на сухий беззольний стан палива; температура плавкості золи; нижча теплота згорання на робочий стан палива.
Проте, у висновку № 142008800-0955 від 26 жовтня 2016 року вказано про відсутність необхідного обладнання для визначення виду (походження) вугілля, кількісного вмісту  вуглецю та сірки, а також граничної теплоти згоряння проб.
За змістом статті 356 Митного кодексу України взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами органу доходів і зборів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для: 1) класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД; 2) перевірки задекларованої митної вартості товарів; 3) встановлення країни походження товарів; 4) встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин; 5) встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність; 6) встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням об'єктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону. 
Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки.
Крім вичерпного переліку підстав для взяття проб (зразків) товарів, що перебувають під митним контролем, передбачено спеціальну процедуру здійснення такого відбору, а також гарантії, які надаються декларантам під час цього процесу. З метою дотримання встановленої процедури взяття проб (зразків) товарів, що перебувають під митним контролем, її повинні здійснювати посадові особи інших державних органів, а також декларанти або уповноваженими ними особами спільно з посадовими особами відповідного органу доходів і зборів. Декларанти або уповноважені ними особи мають право бути присутніми під час взяття проб (зразків) товарів посадовими особами органу доходів і зборів та інших державних органів (ч. 6,  7  ст. 356 Митного кодексу України).
Положення частини тринадцять статті 356 Митного кодексу України встановлюють мінімально необхідну для проведення подальшого дослідження кількість проб (зразків) товарів, крім великогабаритних і технічно складних (машини, технологічні лінії, промислові конструкції тощо), а саме: 2 примірника (досліджуваний та контрольний), кожен з яких є достатнім для проведення дослідження.
За результатами взяття проб (зразків) товарів складається акт за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (частина сімнадцять статті 356 Митного кодексу України).
З матеріалів справи вбачається, що проби зразків товару взяті на залізничній колії на території Залізничної колії на КД МППЖТ, м. Суми, пров. 3-заводський, 8 (а.с. 70).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 12 вересня 2016 року головний державний інспектор митного посту "Центральний" Кахерська О.В. була присутня на території Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумитеплоенерго", яке знаходиться зовсім за іншою адресою: м. Суми, вул. 2-га Залізнична. Належних та допустимих доказів відбору товару саме за адресою, зазначеною в акті від 12 вересня 2016 року відповідачем до суду не надано.
Також жодними доказами не підтверджується факт того, що саме в присутності Щербак Л.П.  та Трофимчук В. В. відбиралися зразки товару. Самі ж Щербак Л.П. та Трофимчук В. В.  заперечили факт своєї присутності при відборі.
Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що матеріалами справи підтверджується відібрання лише одного зразку товару та відсутність контрольного зразка, чим унеможливлено проведення повторної експертизи для визначення коду товару.
Згідно пункту 18 Розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, у разі вирішення складного випадку класифікації товару відділ митного посту не може самостійно здійснити класифікацію товару через його складність, він має право підготувати запит щодо класифікації товару згідно із УКТ ЗЕД до центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної митної справи.
Відповідно до статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Верховний Суд зазначає, що відповідачем не дотримано законодавчих вимог, які регламентують підстави і порядок взяття проб (зразків) товарів, що перебувають під митним контролем, а також гарантії, які надаються декларантам під час цього процесу. За таких умов в силу приписів статей 72, 74 Кодексу адміністративного судочинства України акт про зняття проб (зразків) товарів від 12 вересня 2016 року має визначатися недопустимим доказом, а Рішення Сумської митниці Державної фіскальної служби України про визначення коду товару від 11 листопада 2016 року №КТ-805000012-0017-2016 протиправним.
Суд визнає, що судами першої та апеляційної інстанцій не допущено неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, внаслідок чого касаційна скарга Сумської митниці Державної фіскальної служби не підлягає задоволенню, а рішення судів попередніх інстанцій залишаються без змін.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Сумської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25 травня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 818/426/17 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                 Р.Ф. Ханова

Судді                                                                                                                         І. А. Васильєва
                                                                                                                          
                                                                                                    В.П. Юрченко