ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2018 року 
м. Київ

Справа №  916/1711/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.
за участю секретаря судового засідання - Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Білоножко Ірини Михайлівни
на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 (головуючий суддя - Бєляновський В.В., судді: Жеков В.І., Філінюк І.Г.)
та на рішення Господарського суду Одеської області від 11.09.2017 (суддя -Демешин О.А.)
за позовом Фізичної особи - підприємця Білоножко Ірини Михайлівни
до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Усе в хату"
про усунення перешкод в користуванні майном та стягнення матеріальних збитків і моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:
Фізична особа - підприємець Білоножко Ірина Михайлівна (далі - позивач) звернувшись в суд з позовом, просила: зобов'язати ОСББ "Усе в хату" (далі - відповідач) усунути перешкоди в користуванні власністю позивача - магазином за адресою: м. Одеса, вул.. Академіка Вільямса, №59/9 шляхом знесення паркану, охоронної будки та тросу; заборонити відповідача в подальшому встановлювати будь-які огородження або юніпаркери з будь-якого боку будинку №59/9 по вулиці Академіка Вільямса в м. Одесі;- стягнути з відповідача на користь позивача суму матеріальних збитків 292000 гривень 200000 гривень моральної шкоди, а всього 492000 грн.
В обґрунтування цих вимог позивач посилалася на те, у грудні 2016 року вона набула право власності на нежитлове приміщення - вбудовано-прибудований магазин, загальною площею 411,1 кв.м в будинку № 59/9 по вул. Академіка Вільямса в м. Одесі. До початку березня 2017 року вона закінчила в приміщенні ремонт та облаштування і з 01.03.2017 року мала можливість передати приміщення магазину в оренду з орендною платою 65 000 грн. на місяць, про що з ФОП Яблонською Я.В. було укладено протокол про наміри від 01.02.2017. Але відповідач будинок з усіх боків огородив парканом та встановив охоронну будку з тросом, які унеможливлюють вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою, знести які відповідач відмовляється. Посилаючись на те, що вона несе грошові витрати, які на даний час дорівнюють 292 000 грн., стан її здоров'я погіршується, вона втратила сон, стала дуже знервованою та не може з задоволенням спілкуватися з друзями, рідними, близькими, позивачка на підставі статей 386, 391, 1176 Цивільного кодексу України просила задовольнити позов.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.09.2017 року позов задоволено частково, зобов'язано відповідача усунути позивачеві перешкоди в користуванні власністю - магазином за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, №59/9, шляхом знесення металевих воріт та, закріпленого між охоронною будкою та стовбуром, тросу, якими перекривається проїзд до будинку за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, №59/9. В решті позову відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 вказане рішення у справі в частині задоволення позову скасовано, у задоволенні позову відмовлено повністю.
У касаційній скарзі позивач просить рішення та постанову у справі скасувати і скерувати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вимоги касаційної скарги мотивовані тим, що судами порушено статтю 43 Господарського процесуального кодексу України у редакції до 15.12.2017 та прийнято судові акти, що не відповідають роз'ясненням постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.12.212 «Про судове рішення» та не надано позивачеві належної можливості давати свої доводи та міркування з питань, що виникали в ході судового процесу. Також позивач вказує, що ухвалою апеляційного суду від 05.10.2017 відповідача зобов'язано надати суду докази доплати судового збору у розмірі 14 696, 00 грн. однак доказів такої доплати відповідачем не надано, а резолютивна частина постанови не мітить висновків щодо стягнення недоплаченого судового збору з відповідача на користь держави в примусовому порядку, що свідчить про порушення статті 94 Господарського процесуального кодексу України у редакції до 15.12.2017. Окрім того позивач вважає, що матеріалами справи, зокрема протоколом загальних зборів ОСББ від 27.01.2016, доведено підстави для задоволення негаторного позову, заявленого в порядку статті 391 Цивільного кодексу України.
Окрім того, 19.03.2018 від позивача отримано дві заяви аналогічного змісту про долучення додаткових доказів до касаційної скарги.
З огляду на положення частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, за приписами якої суд касаційної інстанції не має права збирати чи приймати до розгляду нові докази, у задоволенні цих клопотань відмовляється.
Учасники судового процесу належним чином повідомлялися про час та місце розгляду касаційної скарги, однак не використали наданого права на участь своїх представників у судовому засіданні.
Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2015 року було зареєстровано юридичну особу - Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Усе в хату", місцезнаходженням якого є м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, будинок 59/9, яке є балансоутримувачем цього будинку.
Згідно з положеннями статей 9, 10 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками. Співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Рішення зборів співвласників є обов'язковими для всіх співвласників, включаючи тих, які набули право власності на квартиру чи нежитлове приміщення після прийняття рішення.
Співвласниками будинку згідно з витягами з протоколу загальних зборів членів ОСББ "Усе в хату" від 27.01.2016 та від 17.02.2017 були прийняті рішення про благоустрій прибудинкової території та місць для паркування і встановлення для цього цільового благодійного внеску, а також про залучення охоронної фірми для здійснення контролю за безпекою на прибудинковій території та заборону паркування у дворі дома і використання двору лише для здійснення розвантаження та навантаження, утримання воріт та входу у закритому стані з 22:00 до 08:00 год.
На виконання прийнятих зборами співвласників рішень, на підставі отриманих листа - погодження Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 26.12.2016р. № 508/01-35, договору № 12/К-СЛ-2016/03-01 від 21.01.2016 балансоутримання місць для паркування, укладеного між КП "Одестранспарксервіс" та ОСББ "Усе в хату", з додатковими угодами до нього, дозволу № 621 від 09.03.2017 Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради, плану благоустрою прибудинкової території, погодженого начальником ЖКГ "Чорноморський" та головою Київської районної адміністрації Одеської міської ради, відповідачем були проведені роботи по благоустрою території прилеглої до спірного будинку з встановленням паркану з воротами і входу та тимчасової споруди - диспетчерського пункту для охорони.
Разом з тим судами встановлено і те, що Білоножко І.М., як фізична особа - підприємець, видом господарської діяльності якої є здавання в оренду власного нерухомого майна, є власником об'єкту нерухомого майна - магазину загальною площею 411,1 кв.м в тому ж будинку № 59/9 по вул. Академіка Вільямса в м. Одесі.
Як стверджує позивач, 15.11.2016 між ФОП Білоножко І.М. та ФОП Яблонською Я.В. було укладено протокол про наміри, за умовами якого сторони зобов'язалися у майбутньому, не пізніше 01.02.2017, укласти договір оренди вбудовано-прибудованого нежитлового приміщення загальною площею 411,1 кв.м в будинку № 59/9 по вул. Академіка Вільямса в м. Одесі, з щомісячною орендною платою 65 000 грн. строком не менше 12 місяців з дня підписання договору оренди.
03.03.2017 року позивачка звернулася до ОСББ "Усе в хату" з заявою, в якій посилаючись на те, що вона є власником нежитлового приміщення - вбудовано-прибудованого магазину в будинку за вказаною вище адресою, та їй стало відомо про те, що правління ОСББ має намір територію навколо будинку зробити закритою і охоронюваною, виклала прохання не чинити їй перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні власністю шляхом встановлення шлагбаумів, парканів і т.п. на під'їзних шляхах до нежитлових приміщень першого поверху будинку.
У відповідь на це звернення, відповідач листом № 8 від 16.03.2017 з посиланням на приписи Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" повідомило Білоножку І.М. про те, що метою діяльності відповідача є здійснення функцій, що забезпечують реалізацію та захист прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, забезпечення належного утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово - комунальних та інших послуг належної якості, забезпечення виконання співвласниками своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання та усі рішення щодо управління багатоквартирним будинком, що знаходиться за спірною адресою, приймаються виключно зборами співвласників багатоквартирного будинку, а саме як власниками квартир, так і власниками нежитлових приміщень.
Наведені обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.
За наслідками розгляду даного спору, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги частково а саме: зобов'язав відповідача усунути позивачеві перешкоди в користуванні власністю - магазином за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, №59/9 шляхом знесення металевих воріт та, закріпленого між охоронною будкою та стовбуром, тросу, якими перекривається проїзд до будинку за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, №59/9. В решті позову відмовлено.
Судове рішення в частині задоволення позову мотивовано тим, що наявність металевих воріт, що є частиною металевого паркану, та тросу, закріпленому між охоронною будкою та стовбуром, якими перекривається проїзд до будинку за вказаною адресою, об'єктивно перешкоджає позивачеві користуватись належним їй на праві власності нежитловим приміщенням - магазином, розташованим у цьому будинку.
Однак суд визнав, що додана позивачем до справи копія Протоколу про наміри (попередній договір) від 15.11.2016 - не є оригіналом та не засвідчена належним чином, що не може бути прийнято судом в якості належного письмового доказу в розумінні статті 36 Господарського процесуального кодексу України у редакції до 15.12.2017, що в свою чергу унеможливлює задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 292 000 грн. збитків.
В частині стягнення суми моральної шкоди у розмірі 200 000 гривень з підстав, викладених у позові, то суд визнав ці підстави не доведеними та такими, що не містять доказів причинно-наслідкового зв'язку з обставинами встановлення відповідачем обмежень в користуванні не житловим приміщенням - магазином.
Скасовуючи у частині рішення суду першої інстанції апеляційний суд свої висновки мотивував тим, що з аналізу поданих позивачкою документів в обґрунтування пред'явлених вимог вбачається, що жодний із них не містить належної інформації, яка надала б можливість здійснити оцінку обґрунтованості її доводів про те, що саме діями відповідача порушуються права позивачки на користування та розпорядження майном - магазином, а встановлені паркан з воротами і проходом, та тимчасова споруда - диспетчерський пункт для охорони, не унеможливлюють позивачці вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою.
При цьому, вимоги позивачки про стягнення матеріальних збитків у розмірі 292 000 грн. не підтверджені відповідним обґрунтованим розрахунком, є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами.
Окрім того, позивачкою у позовній заяві не наведено відповідних мотивів стосовно завдання їй моральної шкоди та не надано будь - яких доказів, які б свідчили про наявність фізичних чи душевних страждань, приниження її честі та гідності, а також ділової репутації або наявності втрат немайнового характеру, що настали внаслідок моральних чи фізичних страждань, приниження її честі та гідності чи її ділової репутації, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності позивачки без обґрунтованого розрахунку розміру моральної шкоди, яку вона вимагала стягнути з відповідача.
Підстави для скасування постанови у справі відсутні з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Статтею 317 цього Кодексу визначено зміст права власності, частиною 1 якої передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд (частина 1 статті 319 Цивільного кодексу України).
За приписами статті 15 вказаного Кодексу кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно із положенням статті 16 наведеного Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною 1 статті 321 цього Кодексу визначено, що право власності є непорушним, ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Водночас за змістом статті 391 вказаного Кодексу власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
У розумінні приписів наведеної норми право власності може бути також порушене без безпосереднього вилучення майна у власника. Власник у цьому випадку має право вимагати захисту свого права і від особи, яка перешкоджає його користуванню та розпорядженню своїм майном, тобто може звертатися до суду з негаторним позовом.
Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.
Підставою для подання негаторного позову є вчинення особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову.
Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
За наслідками розгляду даного спору апеляційним судом в межах повноважень, наданих йому процесуальним законодавством, з наявних у матеріалах справи документів не встановлено, що відповідачем вчиняються триваючі протиправні перешкоди у реалізації позивачем повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном, а сам факт встановлення металевого паркану та тросу, закріпленого між охоронною будкою та стовбуром, якими перекривається проїзд до будинку за вказаною адресою, не дають правових підстав вважати, що вказані права позивача порушуються, що виключає підстави для задоволення даного позову в частині що стосується негаторного позову.
Також апеляційний суд встановив, що доказів того, що ФОП Яблонська Я.В., з якою позивачкою було укладено протокол про наміри від 15.11.2016, або будь - яка інша особа, відмовилися від укладення з позивачкою договору оренди вбудовано-прибудованого магазину саме з причини наявності паркану біля цього будинку та охоронної будки і тросу, позивачкою до суду не подано і такі докази матеріали справи не містять.
За вказаних обставин посилання позивача на положення статті 391 Цивільного кодексу України, обґрунтовано відхилені судом через те, що станом на день подання позову судом не встановлено порушення відповідачем законних прав та інтересів позивачки шляхом перешкоджання здійснення нею права користування та розпорядження своїм майном.
Крім того, судом було встановлено, що позивачкою не доведено за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування наявність намірів у відповідача у майбутньому вчиняти дії, що порушували б права позивача
Відтак доводи позивача, викладені в цій частині, не спростовують вказаних висновків апеляційного суду, а тому відхиляються касаційним судом як неспроможні.
Щодо позовних вимог про відшкодування упущеної вигоди, то за змістом статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.
Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду врегульовано статтею 1166 Цивільного кодексу України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Для визначення юридичних підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування завданої шкоди, суду необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою, вину відповідача.
Оскільки апеляційним судом визнано, що позивачем не доведено всіх необхідних складових цивільного правопорушення, наявність яких є необхідною для настання такої міри відповідальності, як стягнення збитків, а позивачем в касаційній скарзі таких висновків суду не спростовано, то підстави для скасування оскаржуваних судових актів в цій частині також відсутні.
Щодо вимоги про стягнення з відповідача 200 000 грн. моральної шкоди, на підставі статті 23 Цивільного кодексу України, згідно з якою особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, то в цій частині апеляційний суд, підтримавши висновки суду першої інстанції, також визнав вимоги позивача недоведеними документально, а касаційна інстанція не уповноважена процесуальним законодавством здійснювати переоцінку наявним у матеріалах доказам. Доводів на спростування цих висновків суду касаційна скарга також не містить.
За приписами частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відтак за вказаних обставин доводи касаційної скарги про порушення судами статті 43 Господарського процесуального кодексу України у редакції до 15.12.2017, не дотримання судами роз'яснень постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.12.212 «Про судове рішення», не можуть бути підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції.
Аргументи позивача про те, що їй не було надано можливості давати свої доводи та міркування з питань, що виникали в ході судового процесу, спростовуються протоколами судового засідання, котрі наявні в матеріалах справи (а.с. 108, 161-164).
Щодо посилань позивача на порушення апеляційним судом положень статті 94 Господарського процесуального кодексу України у редакції до 15.12.2017, то ці доводи не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки за приписами положень абзацу 2 частини 3 статті 233 Господарського процесуального кодексу України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII, суд може вирішити питання розподілу судових витрат у додатковому рішенні після ухвалення рішення за результатами розгляду справи по суті.
Аналогічні положення містить стаття 244 названого Кодексу за змістом якої суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати (пункт 3 частини 1 названої статті).
Так дійсно ухвалою апеляційного суду від 05.10.2017 зобов'язано відповідача надати суду докази сплати судового збору у встановленому розмірі, тобто доплатити судовий збір у розмірі 14 964, 00 грн. однак доказів такої доплати відповідачем не надано, а резолютивна частина постанови не мітить висновків щодо стягнення недоплаченого судового збору з відповідача на користь держави в примусовому порядку, однак вказані обставини не можуть бути підставою для скасування законної постанови у справі, оскільки можуть бути виправлені судом в порядку наведених вище норм процесуального законодавства.
За приписами статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.
За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови немає.
Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Білоножко Ірини Михайлівни - залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 у справі № 916/1711/17 Господарського суду Одеської області, залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий          Г. М. Мачульський

Судді          І. В. Кушнір
          
          Є. В. Краснов