ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року 
м. Київ

Справа №  906/353/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - корпорації "Майкрософт" (Microsoft Corporation; далі - Корпорація) - Шаповала В.В.,
відповідача - публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (далі - Товариство) - Дороніної О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Корпорації
на рішення господарського суду Житомирської області від 17.08.2017 (суддя Сікорська Н.А.)
та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017 (колегія суддів: Олексюк Г.Є. (головуючий), судді Петухов М.Г. і Гудак А.В.)
за позовом Корпорації до Товариства
про стягнення 459 939,83 грн.,

ВСТАНОВИВ:
Корпорація звернулася до господарського суду Житомирської області з позовом (з урахуванням подальшого збільшення розміру позовних вимог) про стягнення з Товариства 459 939,83 грн. компенсації за порушення авторських прав.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 22, 433, 437, 443, 1107 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 15, 18, 50, 52 Закону України від 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) мотивовано неправомірним (відсутні сертифікати автентичності Корпорації) використанням відповідачем на 78 комп'ютерах 113 примірників комп'ютерних програм (Windows XP, Windows XP Professional, Office 2003, Office 2003 Professional, Windows 7 Professional, Office 2007 Professional, Office 2007, Office 2010, Office 2010 Professional, Windows 7 Ultimate), які є неліцензійними.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.08.2017, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017, у позові відмовлено.
Прийняті судові рішення з посиланням на приписи статей 15, 433, 440 ЦК України, статей 18, 50 Закону № 3792, статті 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, статті 5 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (далі - Конвенція) та статей 32, 33, 34, 36, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; в редакції, що діяла до 15.12.2017) мотивовано відсутність доказів на підтвердження порушення Товариством авторських прав позивача на комп'ютерні програми Корпорації Microsoft Windows та Microsoft Office.
Корпорація, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх судових інстанцій на порушення приписів статей 32, 33, 34, 36 ГПК України не було досліджено протокол обшуку приміщень Товариства від 16.04.2014 складений органом досудового розслідування в межах кримінального провадження № 12014060020001664, та протоколи допитів свідків від 16.04.2014;
- Товариство не мало права за угодою від 20.10.2004 Microsoft Enterprise Agreemtnt (угода про використання покупцем програмного забезпечення компанії Microsoft) використовувати примірники комп'ютерних програм таких, як Microsoft Windows 7 Professional, Microsoft Windows 7 Ultimate чи Microsoft Office 2010 так, як вони випущені після 2007 року. 
Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Корпорації та Товариства, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:
- Корпорація є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, Сполучені Штати Америки;
- позивач є власником майнових авторських прав на комп'ютерні програми Microsoft Windows та  Microsoft  Оffice тощо;
- 16.04.2014 співробітники Житомирського MB УМВС України в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду                     м. Житомира від 14.04.2014 у кримінальному провадженні                                           № 12014060020001664, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.04.2014, провели  обшук у приміщеннях відповідача, та в ході проведеного обшуку у відповідача виявили комп'ютерну техніку, на якій відтворені копії програмного забезпечення Корпорації, а також було досліджено інтерфейс вказаного програмного забезпечення; 
- Корпорація на підтвердження порушення її авторських прав посилається на висновок експерта з комп'ютерно-технічної експертизи від 22.04.2014 № 1/510 (далі - Висновок), протокол обшуку від 16.04.2014, яким було зафіксовано факт відтворення 113 контрафактних примірників різних комп'ютерних програм Корпорації, а також на те, що на всіх оглянутих комп'ютерах були відсутні сертифікати автентичності Корпорації, які є основною ознакою ліцензійності відтвореної на комп'ютері копії програми позивача, та на протоколи допиту свідків - працівників  відповідача;
- відповідно до Висновку:
на жорсткому диску системного блоку комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, встановлена операційна система Microsoft Windows ХР Professional;
на жорстких дисках системних блоків комп'ютерів № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 вилучених в ході обшуку в службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації, не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;
на жорсткому диску "Samsung", модель SP0411N, серійний номер S01JJ40WC09416, об'ємом 40 Гб, вилученому в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;
на жорсткому диску ноутбука "Asus", модель: К95VM, серійний номер: C7N0CJ577731301, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати  програмні продукти Корпорації не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;
операційна система Microsoft Windows XP Professional, яка встановлена на системному блоці комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, має ознаки контрафактності;
- 18.06.2004 між Товариством (покупець) та акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" (продавець) укладено договір № Т517Т2752 (далі - Договір), за яким продавець передає покупцю програмне забезпечення компанії Microsoft та комп'ютерне обладнання у відповідності з додатком № 1 до цього договору та забезпечує отримання покупцем від компанії Microsoft акцептованого пакету документів згідно з умовами програми ліцензування Програмного забезпечення Microsoft Enterprise Agreement, які (документи) передбачені пунктом 3.1 цього договору, а покупець зобов'язується оплатити та прийняти на умовах цього договору все обумовлене цим Договором;
- пунктом 3.1 Договору визначено, що продавець зобов'язаний протягом 40 календарних днів з дня отримання продавцем коштів відповідно до пункту 2.2.1 даного договору, передати покупцю Програмне забезпечення та комп'ютерне обладнання  у  відповідності з додатком 1, який є невід'ємною частиною цього договору, та пакет акцептованих компанією Microsoft документів, що підтверджують правомірність використання покупцем Програмного забезпечення, зокрема Microsoft Enterprise Agreemtnt (угода про використання покупцем програмного забезпечення компанії Microsoft);
- Microsoft Enterprise Agreemtnt  - це програма корпоративного ліцензування, що створена для підприємств кількістю комп'ютерів більш ніж 250. У рамках цієї угоди Товариство ліцензує ключові продукти Microsoft: для усіх персональних комп'ютерів, що використовуються, зокрема Microsoft Windows ХР Professional та Microsoft Office Professional;
- головним державним інспектором Державної служби інтелектуальної власності України за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності складено акт від 05.11.2013 № 13, згідно з яким відповідач дотримується законодавства у сфері захисту авторських та суміжних прав;
- відповідно до довідки за підписом головного бухгалтера від 04.12.17                      № ZH007.1-СЛ-14208-1112 Товариством у період з 16.11.2013 по 16.04.2014 було закуплено у товариства з обмеженою відповідальністю "Навігатор" (далі - ТОВ "Навігатор") 183 одиниці персональних комп'ютерів зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Windows 7 Prof, що підтверджується видатковою накладною від 18.12.2013 № 4832;
- зі змісту протоколу обшуку від 16.04.2014 вбачається, що під час здійснення огляду комп'ютерної техніки Товариства працівниками міліції попередньо був визначений приблизний перелік комп'ютерних програм, що відтворювались на кожній одиниці вказаної комп'ютерної техніки, та припущено, що такі комп'ютерні програми відтворювались за відсутності ліцензійних програм;
- протокол обшуку від 16.04.2014 не є допустимим доказом порушення відповідачем майнових прав інтелектуальної власності позивача, який не був оцінений в сукупності з іншими доказами в межах кримінального провадження          № 120140600200016 за ознаками порушення авторських прав за частиною першою статті 176 Кримінального кодексу України.
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з Товариства компенсації в зв'язку з порушенням майнових прав суб'єкта авторського права.
Відповідно до статті 1 Закону № 3792: 
- комп'ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах); 
- контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися;
- відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.
Згідно з статтею 18 Закону № 3792 комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп'ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.
Комп'ютерні програми, країною походження яких є США, підлягають охороні в Україні згідно з статтею 5 Конвенції.
Відповідно до статті 5 (1) Конвенції щодо творів, з яких авторам надається охорона на підставі цієї Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо надаваними цією Конвенцією.
За приписами статті 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання.
Згідно з приписами частини третьої та п'ятої статті 15 Закону № 3792 виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема відтворення творів. Цей перелік не є вичерпним; за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 3792 автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.
Використання твору без дозволу суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону № 3792, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
У прийняті рішення та постанови зі справи попередні судові інстанції виходили з того, що: відповідач використовував операційну систему Microsoft Windows ХР Professional  в рамках програми корпоративного ліцензування Microsoft Enterprise Agreemtnt, яка охоплює всю комп'ютерну техніку, використовувану в роботі відповідачем; у період з 16.11.2013 по 16.04.2014 Товариством було закуплено у ТОВ "Навігатор" 183 одиниці персональних комп'ютерів зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Windows 7 Prof; будь-яких інших порушень авторських прав Корпорації з боку Товариства за наслідком проведеної комп'ютерно-технічної експертизи не встановлено через неможливість ідентифікувати програмні продукти Корпорації внаслідок шифрування основних логічних дисків.
Водночас Корпорація, підтримуючи позовні вимоги, послідовно звертала увагу попередніх судових інстанцій на те, що: в протоколі обшуку від 16.04.2014 було зафіксовано, що на 78 комп'ютерах Товариства відтворено копії комп'ютерних програм, авторські права на які належать позивачу та в якому зафіксовано відсутність будь-яких документів чи матеріальних ознак, що підтверджували б ліцензійність відтворених програм Корпорації; в протоколі допитів свідків (працівників відповідача) від 16.04.2014 містяться пояснення, які підтверджують, що комп'ютери та програмні продукти, виявлені та оглянуті в ході обшуку, використовувалися Товариством; ліцензія, придбана Товариством за угодою Microsoft Enterprise Agreemtnt, розповсюджувалася лише на ті версії програм Корпорації, що були випущені у продаж до 01.11.2007, тоді як комп'ютерні програми Windows 7 Professional, Office 2010 Professional, Windows 7 Ultimate, виявлені на комп'ютерах відповідача, не могли охоплюватися цією ліцензією.
Разом з тим за приписами ГПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017):
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 4^3);
- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);
- висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу (частина п'ята статті 42);
- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43). 
Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.
Як місцевий, так і апеляційний господарські суди дійшли передчасного висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні позову зі справи, оскільки не оцінили в сукупності подані позивачем докази на підтвердження використання відповідачем на комп'ютерах примірників комп'ютерних програм Корпорації (протокол обшуку від 16.04.2014 та протокол допитів свідків від 16.04.2014) та не навели інших доказів на їх спростування, а обмежилися лише цитуванням згаданого Висновку.
Ні судом першої, ані судом апеляційної інстанцій: не досліджено та не дано оцінки наявним протоколам від 16.04.2016; не встановлено обставин використання відповідачем на комп'ютерах примірників комп'ютерних програм Корпорації; не ідентифіковано твори; не досліджено питання використання відповідачем творів у зазначений позивачем спосіб та підстави такого використання, зокрема комп'ютерних програм Office 2010 Professional, Windows 7 Ultimate.
Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотні складові предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 4^7 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. 
Відповідно до статті 300 ГПК України (у редакції, що діє з 15.12.2017) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
З урахуванням викладеного та відповідно до статті 310 ГПК України рішення і постанова з даної справи підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, дати їм належну правову оцінку і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу корпорації "Майкрософт" (Microsoft Corporation) задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 17.08.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017 зі справи № 906/353/17 скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                           Б.Львов

Суддя                                                                                                           І.Булгакова 

Суддя                                                                                                           В.Селіваненко