Постанова 
Іменем  України                                          
28 березня 2018 року                                                                                                                                                                               
м. Київ
справа № 243/5469/17
провадження № 61- 94 св 17
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Пророка В. В., Фаловської І. М.,    Штелик С. П.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4,
відповідач - Донецький фізико-технічний інститут імені О. О. Галкіна Національної академії наук України,
представник відповідача - Чишко ВячеславВалерійович,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення апеляційного суду Донецької області від 23 листопада 2017 року у складі суддів: Санікової О. С., Будулуци М. С., Канурної О. Д.,                  
ВСТАНОВИВ:
У червні 2017 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Донецького фізико-технічного інституту імені О. О. Галкіна Національної академії наук України (далі - Донецький фізико-технічний інститут імені О. О. Галкіна                 НАН України) про стягнення вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
Позовна заява мотивована тим, що з 3 червня 2002 року він працював у Донецькому фізико-технічному інституті імені О. О.Галкіна НАН України на різних посадах та 2 лютого 2015 року був звільнений наказом № 04К(а) на підставі пункту 6 статті 36 Кодексу законів про працю України                                 (далі - КЗпП України). У день звільнення йому не була виплачена вихідна допомога при звільненні.
З урахуванням зазначеного просив стягнути з відповідача вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати та середній заробіток за весь час затримки виплати розрахунки при звільненні, починаючи з 2 лютого 2015 року по день фактичного розрахунку.
Рішенням Слов'янського міськрайонного суду Донецької області                                        від 28 вересня 2017 року у складі судді Проніна С. Г. позовні вимоги                      ОСОБА_4 задоволено. Стягнуто з Донецького фізико-технічного інституту                     імені О. О. Галкіна НАН України на користь ОСОБА_4 вихідну допомогу               в сумі 6 571,18 грн, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2 лютого 2015 року по 28 лютого 2017 року                                   в сумі 197 434,09 грн. Стягнуто з Донецького фізико-технічного інституту                          імені О. О. Галкіна НАН України на користь держави 2 040,05 грн судових витрат. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що невиплата позивачу вихідної допомоги є порушенням законодавства про оплату праці, тому звернення ОСОБА_4 до суду з цим позовом не обмежується будь-яким строком відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України. Також суд виходив з того, що рішенням апеляційного суду Донецької області від 5 квітня 2017 року у справі № 243/3020/16-ц відмовлено у задоволенні позову      ОСОБА_4 до цього ж відповідача про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, предметом вирішення спору у справі було зобов'язання працедавця внести виправлення у трудову книжку                (замість пункту 6 статті 36 КЗпП України вказати підставу звільнення пункт 1 статті 38 КЗпП України) та стягнути на його користь вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку при звільненні. У цій справі позовна вимога ОСОБА_4 про стягнення вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку стосується інших підстав звільнення (пункту 6 статті 36 КЗпП України). Крім того, суд зазначав, що Тимчасовий порядок фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населення та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, а також інших платежів з рахунків, відкритий в органах Казначейства, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 7 листопада 2014 року № 595 (далі - Тимчасовий порядок) регулює лише порядок виплати заробітної плати та деяких соціальних виплат працівникам установ, взятих на облік як внутрішньо-переміщених з тимчасово неконтрольованої території України на території, де органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі. Питання ж виплати працівнику всіх сум при звільненні, що належать йому від підприємства (установи, організації), не підпадає під дію Тимчасового порядку та регулюється загальними положеннями трудового законодавства (статтею 116 КЗП України). Обчислюючи розмір вихідної допомоги, що підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції виходив з того, що відомості про виплату позивачу заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи знаходяться у м. Донецьку в архіві Донецького фізико-технічного інституту імені О. О. Галкіна НАН України у зоні проведенням антитерористичної операції та не можуть бути отриманими, тому належним та достатнім для розрахунку такої виплати є розмір заробітної плати за період                з 1 листопада 2015 року по 31 грудня 2015 року, що виплачувалась                ОСОБА_4 після укладення ним нового трудового договору з Донецьким фізико-технічним інститутом імені О. О. Галкіна НАН України.
Рішенням апеляційного суду Донецької області від 23 листопада 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що вихідна допомога при припиненні трудового договору не є заробітною платою, з огляду на положення статті 94 КЗпП України, статей 2, 12 Закону України «Про оплату праці», пункту 3.8 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 (далі - Інструкції зі статистики), позивач звернувся ж до суду з цим позовом з пропуском тримісячного строку, встановленого частиною першою                статті 233 КЗпП України, оскільки дізнався про порушення свого права влітку 2015 року.
У грудні 2017 року ОСОБА_4 подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
Касаційна скарга мотивована тим, що вихідна допомога належить до компенсаційних та інших грошових і матеріальних виплат при звільненні відповідно до статей 2 та 12 Закону України «Про оплату праці», тому вимоги про стягнення цих виплат не обмежені будь-якими строками, посилаючись на правові позиції, висловлені у постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1395 цс 16.
У відзиві на касаційну скаргу директор Донецького фізико-технічного інституту ім. О. О. Галкіна НАН України просить касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін. 
Відзив на касаційну скаргу мотивований тим, що вихідна допомога при припинення трудового договору не належить до фонду оплати праці та на вимоги про її стягнення поширюються положення частини першої                         статті 233 КЗпП України. Також вказує, що трудовим законодавством не регулюються підстави звільнення працедавця від відповідальності за порушення прав працівника, у зв'язку з чим такі питання слід вирішувати виходячи із положень цивільного законодавства. Посилаючись на правові висновки, висловлені Верховним Судом України у постанові від 31 травня        2017 року у справі 759/17662/15-ц зазначає, що вина Інституту у невиконання зобов'язання по виплаті позивачу вихідної допомоги відсутня через обставини непереборної сили (проведення в Донецькій та Луганській областях антитерористичної операції).    
Частиною другою статті 389 ЦПК України визначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Частиною першою статті 402 ЦПК України передбачено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Суди встановили, що ОСОБА_4 з 3 червня 2002 року працював на різних посадах у Донецькому фізико-технічному інституті імені О. О. Галкіна                    НАН України. З 1 грудня 2010 року переведений на посаду молодшого наукового співробітника відділу технічної кераміки Донецького фізико-технічного інституту імені О. О. Галкіна НАН України.
На підставі наказу директора від 24 листопада 2014 року № 121к Донецький фізико-технічний інститут імені О. О. Галкіна НАН України (м. Донецьк) продовжив свою роботу у м. Києві.
Наказом від 2 лютого 2015 року № 04к (а) ОСОБА_4 звільнено з посади          з 31 січня 2015 року на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України у зв'язку з відмовою від переведення на роботу у іншу місцевість. 
Згідно із частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Статтею 44 КЗпП України передбачено, що при припиненні трудового договору з підстав, зазначених, зокрема у пункті 6 статті 36 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Донецьким фізико-технічним інститутом імені О.О. Галкіна НАН України не спростовується, що вихідна допомога при звільненні ОСОБА_4 не нараховувалась та не була виплачена. 
Перевіряючи правильність застосування судами положень статті 233 КЗпП України, якою передбачено строки звернення за вирішенням трудових спорів, суд касаційної інстанції виходить з такого.
Частинами першою та другою статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Частиною третьою статті 2 Закону України від 24 березня 1995 року                           № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначено, що у структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третя статті 2 цього Закону).
Зазначене свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення.
Такий правовий висновок висловлений у постановах Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1395 цс 16 та від 6 грудня 2017 року             у справі №6-331 цс 17.
Підстав відступити від таких висновків щодо застосування норм права Верховним Судом не вбачається.
Крім того, Конституційний Суд України у Рішенні від 15 жовтня 2013 року                     № 8-рп/2013 (у справі за конституційним зверненням громадянки ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України, статей 1, 12 Закону України "Про оплату праці") зазначив, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
Тобто, у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення, зокрема вихідної допомоги, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування такої виплати.
Таким чином, для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення вихідної допомоги за пропуском строку, передбаченого частиною першою статті 233 КЗпП України, відсутні підстави, а тому висновок апеляційного суду у цій справі не може вважатися правильним.
Висновки суду першої інстанції також не відповідають вимогам закону. 
За змістом абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата працівникові обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судом не встановлено розмір виплат заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи позивача, у справі відсутні відомості за розрахунковим періодом, за який має обчислюватись середня заробітна плата.
Відомості щодо виплати заробітної плати не обмежуються лише первинною документацією працедавця. 
Відповідно до підпункту  14.1.180 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі - ПК України) податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.
Згідно з пунктом 51.1 статті 51 ПК України платники податків, в тому числі податкові агенти, зобов'язані подавати контролюючим органам у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків.
Підпункт «б» пункту 176.2 статті 176 ПК України визначає, що особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу за місцем свого розташування.
Крім того, відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Положення про реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування, затвердженого Постановою правління Пенсійного фонду України від 18 червня 2014 року №10-1,індивідуальні відомості про застраховану особу з реєстру застрахованих осіб надаються страхувальникам та/або застрахованій особі на паперових носіях за формою згідно з додатком 1 (ОК-5) або додатком 2 (ОК-7) до цього Положення.
У такому разі, судами не виконано вимоги частини четвертої статті 10 ЦПК України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, не роз'яснено учасникам справи, що докази можуть бути отримані ними чи судом за клопотанням сторони про забезпечення доказів шляхом запиту до контролюючих органах державної влади про надання відомостей з відповідних державних реєстрів.
Висновок суду першої інстанції при обрахунку розміру вихідної допомоги (середнього місячного заробітку), що заробітна плата ОСОБА_4 за період           з 1 листопада 2015 року по 31 грудня 2015 року відповідає отриманій останнім заробітній платі за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, є припущенням.    
Таким чином, у справі неповно з'ясуванні фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до пунктів 1 і 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин, рішення судів першої інстанції та рішення апеляційного суду підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
Рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 28 вересня 2017 року та рішення апеляційного суду Донецької області від 23 листопада 2017 року скасувати, справу передати на новий розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий | В. С. Висоцька
Судді: | С. Ю. Мартєв
| В. В. Пророк
| І. М. Фаловська
| С. П. Штелик