Постанова
Іменем України
22 березня 2018 р.
м. Київ
провадження № 51-1240 зпв 18 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
розглянув у відкритому судовому засіданні заяву  захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних  справ від 11травня 2016 року.     
Суть питання та встановлені судом обставини 
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_6 , засуджено за ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на        8 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки із конфіскацією частини належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_6 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування. Задоволено цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 , про стягнення  матеріальної шкоди в розмірі 199 750 грн.                                           
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016  року, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено. У мотивувальній частині вироку замість слів у відповідних відмінках « ОСОБА_8 » зазначено слова у відповідних відмінках «інша особа»; замість слів у відповідних відмінках « ОСОБА_9 », зазначено слова у відповідних відмінках «друга інша особа». Визнано недопустимими доказами та виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_6 на: протокол огляду місця події від 01 жовтня 2013 року – в частині здійснення змивів з рук ОСОБА_6 (т. 9 а.п.50-55); висновокексперта від 27 грудня 2013 року №6255/6256/6257/6258/6259/6260/17 –  в частині, де йдеться про дослідження та результати змивів із рук обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 7 а.п. 207-224). Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 01 жовтня  2013 року по 07 жовтня 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті цей вирок залишено без зміни. 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВССУ) від 11 травня 2016 року, вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінено. Виключено з мотивувальної частини зазначених судових рішень  відносно ОСОБА_6   кваліфікуючу ознаку за ч. 5 ст. 368 КК України «одержання неправомірної вигоди (хабара), поєднаної з її вимаганням». 
Захисник ОСОБА_5 звернувся в інтересах засудженого ОСОБА_6 із заявою про перегляд Верховним Судом України ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 травня 2016 року. 
У заяві захисник просить переглянути вказане рішення суду касаційної інстанції на підставах, передбачених пунктами 2 та 3 частини 1 статті 445 КПК України, скасувати вирок місцевого суду, ухвалу апеляційного суду та ухвалу касаційного суду, а справу направити до суду першої інстанції для розгляду.   
Вважає, що ВССУ в ухвалі від 11травня 2016року щодо ОСОБА_6 ухвалив рішення, що не відповідає висновкам про застосування норм права , викладеним   у  постановах  Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року №5-237кс(15) 17 та від  16 березня 2017 року №5-364ск16.   Зокрема, захисник стверджує, що вирок у даній справі та ухвала суду касаційної інстанції винесені на підставі матеріалів кримінального провадження, відомості про яке внесено до  Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 січня 2014 року, тобто до цієї дати провадження здійснювалося не у передбаченому КПК  порядку.   Крім того зазначає, що мало місце порушення норм  ст. 290  КПК України  щодо відкриття  ухвал і протоколів негласних слідчих дій .  Стверджує, що жодних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій щодо ОСОБА_10 , стороні захисту надано не було . Також не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій, викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, через що, на думку захисника,  зібрані у такий спосіб докази вини ОСОБА_6 є недопустимими. 
Як на невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду, а саме статті 290 КПК України, захисник в основному ставить під сумнів допустимість доказів досліджених судами.  Зокрема, зазначає, що усі протоколи ОРД стосувалися інших осіб, а не ОСОБА_6 , що не може бути доказом вини останнього у інкримінованому злочині. Зауважує, що ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій щодо ОСОБА_11 , ні під час представлення матеріалів досудового розслідування,  ні під час судових розглядів стороні захисту надано не було. Постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину по епізодах вручення коштів також не приймались, однак дані протоколів в яких зафіксовано результати цих негласних слідчих дій покладено в основу обвинувачення, тому на думку адвоката зазначені докази мають бути визнані недопустимими. Також, ні суду першої, ні апеляційної інстанцій, не надавались протоколи  вручення потерпілому ОСОБА_12 технічних засобів, за допомогою яких він здійснював аудіо-відео фіксацію своїх розмов. Взагалі відсутні  ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення   інших слідчих дій стосовно ОСОБА_6 , тому, на думку адвоката такі докази є недопустимими.
  
Поряд з іншим, захисник відзначає, що після кожного епізоду передачі грошей, нікого затримано не було, хоча дані про готування чергової передачі грошей були відомі правоохоронним органам. Таким  чином,  вказує що у даному випадку мала місце   провокація   з боку поліції на вчинення злочину з метою подальшого його викриття .
Стверджує, що мало місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції норм права, адже в аналогічній ситуації суд залишив без змін виправдовувальний вирок.  На підтвердження позиції наводить ухвал ВССУ від 28.01.2016 року №5-280км16. 
 
Також зазначає, що апеляційним судом з вироку відносно ОСОБА_6 
виключено як докази протокол огляду  щодо здійснення змивів рук та експертний  висновок  щодо даних змивів. Вважає що в ухвалі ВССУ відносно нього мало місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції норм права, адже в аналогічній ситуації  Верховний Суд України в  постанові   №5-275кс15 від 09 листопада 2015 року   скасував судові  рішення у випадку виключення окремих доказів .
 
 Крім того, стверджує, що при розгляді справи відносно ОСОБА_6 неоднаково   застосовано п.2 ч.9 ст.31КПК, а саме  справа щодо останнього в апеляційній інстанції розглядалася колегією у складі  трьох суддів. Вважає, що справу слід було розглядати колегією у складі п`яти суддів, адже, на час розгляду справи злочин передбачений ч.5 ст.368 КК України, який інкримінований ОСОБА_6 , відноситься до підслідності Національного антикорупційного бюро України (далі-НАБУ). А тому, відповідно до вимог КПК, усі злочини, які відносяться до підслідності НАБУ, розглядаються в апеляційному порядку у складі п`яти суддів.    
Для порівняння зазначає ухвалу ВССУ 01 березня 2017 року від справа 5-1203км 16. 
 
Мотиви Суду
  
Пунктом 1 параграфу 3 Перехідних положень до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року, що набрав чинності 15 грудня 2017 року, передбачено, що заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у справах, які подані та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, передаються до Касаційного кримінального суду та розглядаються спочатку колегією у складі трьох суддів за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом. Такі заяви розглядаються без повідомлення та виклику учасників справи, за винятком випадку, коли суд, з огляду на обставини справи ухвалить рішення про інше.  
Згідно з вимогами статті 444 КПК ( в редакції від 12 лютого 2015 року ) Верховний Суд України переглядає судові рішення виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.      
Зокрема, пунктом 2 статті 445 КПК України передбачено, що підставою  для перегляду судових рішень Верховним Судом України, що набрали законної сили є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень. 
Пунктом 3 частини 1ст. 445 КПК України визначено, що підставою  для перегляду судових рішень Верховним Судом України, що набрали законної сили є невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції  висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України.
Особливість перегляду судових рішень в аспекті пункту 3 статті 445 КПК полягає в тому, що висновок щодо правильності правозастосування надається Верховним Судом України за результатами розгляду конкретної справи про перегляд судових рішень з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 статті 445 цього Кодексу, і завжди обумовлений її обставинами, які становлять межі розгляду справи.
Європейський суд  з прав людини в своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на необхідність дотримуватися принципу юридичної визначеності, який є одним із фундаментальних аспектів верховенства права і передбачає повагу до принципу res judicata - принципу  остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду тільки тому, що вона має на меті домогтися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох думок на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть бути лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (див. справу «Пономарьов проти України»). 
 У постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16  сформульовано висновок про те, що фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази. А саме як документи, у кримінальному проваджені за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».  Невідкриття матеріалів сторонами одна одній, в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. 
 Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.  
 Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ?розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із  застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ?Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України зазначено, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально?процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
 Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом №2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Твердження захисника, що відомості до ЄРДР були внесені 29 січня 2014 року , а тому  усі докази здобуті до цієї дати слід вважати такими, що отримані не в порядку КПК, не можуть заслуговувати на увагу, оскільки вони здобувалися в порядку Закону №2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства. Конкретних доказів про порушення  конституційних положень, порушення порядку, встановленого законом чи вчинення особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності, захисник не наводить.
Що стосується порушення  норм передбачених статтею 290 КПК, то захисник зауважує, що  не приймалася відповідна  ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій щодо ОСОБА_11 ,  відсутні постанови прокурора  про здійснення контролю за вчиненням злочину по епізодах вручення коштів та вручення технічних засобів потерпілому, а також , відсутні інші  ухвали про надання дозволу на проведення  слідчих дій. Тобто піднімається питання не допустимості , а відсутності  доказів.
Однак, у справі щодо ОСОБА_6 , зі змісту ухвали  суду касаційної інстанції від    11 травня 2016 року вбачається, що суд апеляційної інстанції не досліджував інших доказів ніж ті, які досліджувались судом першої інстанції. Викладені у касаційних скаргах засудженого та захисника доводи, стосувалися неповноти судового слідства та неправильної оцінки доказів у справі та  проявлену у зв`язку з цим необ`єктивність, що відноситься  до перегляду фактичних обставин справи з підстав, зазначених у статтях 410,411 КПК України, що виходить за межі перегляду рішень касаційним судом, про що було чітко викладено в ухвалі касаційного суду. 
Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року №5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року    №5-237кс(15)17, чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборону адресовано суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам.
Наведене свідчить про те, що висновки викладені у постановах від 16 березня 2017 року та 12 жовтня 2017 року, які були  предметом розгляду справ  № 5-237кс (15)17 та №5-364кс16, стосувалися іншого питання, ніж те, яке вирішив касаційний суд у справі щодо ОСОБА_6 . 
Що стосується доводів захисника про неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми процесуального права, то в даному випадку,  Суд звертає увагу, що положення пункту 2 частини першої статті 445 КПК передбачають порівняння судових рішень на предмет однаковості/неоднаковості застосування судом касаційної інстанції норм процесуального права. 
Правозастосування – це здійснювана в процесуальному порядку діяльність суду, яка полягає в індивідуалізації юридичних норм стосовно конкретних суб`єктів і конкретних випадків в акті застосування норм права. У цьому контексті , факт неоднакового застосування норми права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній вияв, знаходити відображення у відповідному процесуальному документі (рішенні).   
Про неоднакове застосування норми права свідчить неоднакове її розуміння судом виключно в процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення рішень, які мають різний зміст. Неоднаковість у застосуванні положень норми права нерозривно пов`язана з предметом правозастосування  -  одна і та сама норма (її положення, припис) одного і того самого закону. Для уможливлення процедури порівняння судових рішень, оцінювання Судом відповідної норми права на предмет неоднаковості її застосування така норма має бути реально застосована судом касаційної інстанції під час розгляду справи за касаційною процедурою.
Захисник зазначає, що в ухвалі ВССУ від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 неоднаково застосовані норми права , однак конкретно не зазначає які.  Стверджує, що мало місце підбурювання з боку правоохоронних органів, тому що після кожного епізоду передачі коштів ніхто не затримувався . Для порівняння посилається на  ухвалу ВССУ від 28 січня 2016 року у справі №5-280 км 16. Даною ухвалою суд касаційної інстанції залишив у силі виправдовувальний вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду  щодо нього,  погодившись із провокацією злочину. 
У справі щодо ОСОБА_13 , ні судами першої ні апеляційної інстанцій не було встановлено провокації злочину, тому дані обставини не були і не могли бути предметом розгляду ВССУ .
Ще однією з підстав неоднакового застосування норм права, теж не зазначаючи чітко яких, захисник посилається на те, що апеляційним судом було виключено з обвинувального вироку певні докази, що є на його думку безумовною підставою для скасування рішення. Однак, для порівняння посилається на Постанову ВСУ у справі №5-275 кс15, що прямо суперечить пункту 2 частини 1  статті 445КПК.  
На думку захисника, прояв неоднаковості застосування норм статті 31 КПК України полягає у тому,  що ухвала апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2015 року постановлена незаконним складом суду у складі колегії із трьох суддів. В той час,  як на момент розгляду справи в апеляційному суді, набрали чинності зміни до ст.31 КПК України, які передбачають розгляд справи, віднесеної до підслідності НАБУ,  колегією у складі п`яти суддів.  
На порівняння зазначає ухвалу ВССУ від 01 березня 2017 у справі №5-1203км16, якою скасована ухвала апеляційного суду, постановлена колегією у складі трьох суддів щодо Прем`єр-міністра України. Тобто, ухвала стосувалася особи, яка займала відповідальну посаду чітко визначену ч.9 ст.31 КПК. У випадку ОСОБА_13 , який обвинувачувався за ч.5 ст.368 КК України, розслідування здійснювалося Генеральною прокуратурою України, і лише після завершення досудового слідства та направлення справи до суду, відповідно до змін у законодавстві  підслідність ч.5 ст.368 КК віднесено до НАБУ. 
Таким чином,  ухвала ВССУ від 01 березня 2017 року у справі №5-1203км16, надана заявником для порівняння,  не демонструє різного застосування зазначених норм кримінального процесуального права, адже у зазначених судових рішеннях не мало місце застосовування касаційним судом одних і тих самих норм процесуального закону, що свідчить про відсутність підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 КПК.
Керуючись статтями 453, 454, 456 Кримінального процесуального кодексу України,  Пунктом 1 параграфу 3 Перехідних положень до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» та беручи до уваги те, що обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися, у задоволенні заяви захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6   необхідно відмовити.
З цих підстав Суд постановив :
Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 . 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                               ОСОБА_14