ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/7496/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючого,  Катеринчук Л.Й., Пєскова В.Г.
за участю секретаря судового засідання Чайки М.А.

учасники справи:
позивач - Фізична особа-підприємець Катеринич Наталія Аркадіївна 
представник позивача - не з'явився, 
відповідач -1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Мурена",
представник відповідача -1 -  Бойко А.В. (адвокат, довіреність від 01.06.2017), 
відповідач -2 - Фізична особа-підприємець Аксьон Тетяна Василівна,
представник відповідача - 2  - Кіндрас М.М. (адвокат, ордер на надання правової допомоги від 01.03.2018),
третя особа, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна"
представник третьої особи -  ОСОБА_15. (адвокат, довіреність від 15.12.2016),

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" (з урахуванням заяви Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна" про приєднання до касаційної скарги)
на постанову Київського апеляційного господарського суду 
від 28.11.2017 
у складі суддів: Чорногуз М.Г. (головуючий), Мальченко А.О., Жук Г.А.

у справі № 910/7496/17 Господарського суду міста Києва
за позовом Фізичної особи-підприємця Катеринич Наталії Аркадіївни
до       1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена",
2. Фізичної особи-підприємця Аксьон Тетяни Василівни,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача  Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна"
про стягнення 83 457, 00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року Фізична особа-підприємець Катеринич Наталія Аркадіївна  (далі - ФОП Катеринич Н.А.) звернулась до  господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" (далі - ТОВ "Мурена", відповідач 1) про стягнення збитків у загальній сумі 83 457,00 грн., понесених у результаті затоплення нежитлового приміщення Спортклубу "Мішель", з яких 37 579,00 грн. - витрати на відшкодування пошкодженого приміщення; 3000,00 грн. - вартість  послуг Товариства з обмеженою відповідальністю "Бюро "Ваш експерт+" зі складання звіту величини (вартості) витрат на відновлення (ремонт) пошкодженого нежитлового приміщення №343 внаслідок затоплення від 05.08.2016 № 02-08/16; 5000,00 грн.  упущеної вигоди; 12798,00 грн. витрат, понесених у зв'язку з повернення клієнтам грошових коштів за невикористані абонементи; 15 000,00 грн. моральної шкоди;                 10 080 грн. витрат на юридичні послуги.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що затоплення нежитлового приміщення Спортклубу "Мішель", що належить позивачу, було вчинено з приміщення № 336,  власником якого є  відповідач 1, що підтверджується Актом про залиття, яке трапилось на системі центрального опалення, гарячого водопостачання, холодного водопостачання, водовідведення від 19.07.2017, складеним працівниками Лівобережного відділення Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-Сервіс".

З метою встановлення розміру завданих збитків, позивач звернулась до ТОВ "Бюро "Ваш експерт+".  Згідно  Звіту  ТОВ "Бюро "Ваш експерт+"  про оцінку розміру витрат на відновлення пошкодженого приміщення № 02-08/16, збитки складають 37579,00 грн.  Вартість  послуг ТОВ "Бюро "Ваш експерт+"   склала 3000,00 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.06.2017 залучено до участі у справі № 910/7496/17 Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна" (далі - ПрАТ " Страхова компанія "ГРАВЕ Україна"), як третю особу яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2017 залучено до участі у справі як відповідача 2 - Фізичну особу-підприємця Аксьон Тетяну Василівну (далі - ФОП Аксьон Т.В., відповідач 2).

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі                              № 910/7496/17  (суддя Демидов В.О.)  у задоволенні позову відмовлено. 

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем документально не доведено понесення витрат у суму 83 457,00 грн., наявність протиправної поведінки відповідачів, що призвело до понесення позивачем витрат; не доведено  вимогу про стягнення саме 15 000,00 грн. моральної шкоди; не доведено фактичне понесення витрат з вини ТОВ "Мурена" вартості послуг ТОВ "Бюро "Ваш експерт+"  у сумі 3 000,00 грн. 

Акт про залиття, що трапилось на системі центрального опалення, гарячого водопостачання, холодного водопостачання, водовідведення від 19.07.2017 визнано неналежним доказом заподіяння позивачу саме ТОВ "Мурена" збитків, з огляду на неможливість дійти висновку про правдивість інформації,  викладеної в даному Акті.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі №910/7496/17 апеляційну скаргу ФОП Катеринич Н.А. задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017  у справі № 910/7496/17 скасовано частково та прийнято нове рішення:
"1) Позов задовольнити частково.
2) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" (02021, м.Київ, пр. Бажана, 26, приміщення 336; код ЄДРПОУ 31723413) на користь Фізичної особи-підприємця Катеринич Н.А. (02140, АДРЕСА_1, код платника податку НОМЕР_1) 40   579 (сорок тисяч п'ятсот сімдесят дев'ять) грн. 00 коп. збитків (що складаються з 37   579,00 грн. витрат на відновлення пошкодженого приміщення та 3000,00 грн. витрат на виконання послуг складання висновку) та 777 (сімсот сімдесят сім) грн. 92 коп. судового збору за подання позовної заяви. 
3) У задоволенні решти позовних вимог - відмовити."
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" (02021, м.Київ, пр. Бажана, 26, приміщення 336; код ЄДРПОУ 31723413) на користь Фізичної особи-підприємця Катеринич Н.А. (02140, АДРЕСА_1, код платника податку НОМЕР_1) судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 855 (вісімсот п'ятдесят п'ять) грн. 71 коп. 
4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази".

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована встановленим складом цивільного правопорушення у діях відповідача 1, внаслідок яких позивачу були завдані матеріальні збитки у розмірі 37 579,00 грн., а також тим, що внаслідок таких дій відповідача 1, для встановлення розміру завданих збитків, позивач був змушений понести додаткові витрати у розмірі 3000,00 грн. на складання відповідного експертного Звіту. 

В іншій частині позову (у задоволенні якої відмовлено у зв'язку з недоведеністю), суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції. 

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі № 910/7496/17, ТОВ "Мурена"  звернулось з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 в частині скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі № 910/7496/17,  рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі № 910/7496/17 залишити без змін.

В обґрунтування заявлених вимог, скаржник посилається на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема ст. ст. 32, 33, 43 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017), а також  на неповне дослідження доказів наданих сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень.

ТОВ "Мурена", разом з касаційною скаргою, подано заяву про зупинення виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі № 10/7496/17,  до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №910/7496/17 визначено колегію суддів Верховного Суду у складі: Погребняка В.Я. - головуючий, Пєскова В.Г., Катеринчук Л.Й. (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2018 у матеріалах справи).

Підпунктом 11 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017) передбачено, що заяви і скарги, подані до набрання чинності цією редакцією Кодексу, провадження за якими не порушено на момент набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. 

Ухвалою Верховного Суду від 17.01.2018 прийнято справу № 910/7496/17 Господарського суду міста Києва до провадження; відкрито касаційне провадження у справі № 910/7496/17 Господарського суду міста Києва за касаційною скаргою  ТОВ "Мурена" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017; призначено розгляд касаційної скарги ТОВ "Мурена"  на 13.02.2018.  

Клопотання ТОВ "Мурена" про зупинення виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 відхилено. Надано відповідачу строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 06.02.2018. Доведено до відома учасників справи, що нез'явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду касаційної скарги.

01.02.2018 ПрАТ "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна" подано заяву про приєднання до касаційної скарги ТОВ "Мурена" (в порядку ч. 1 ст. 297 ГПК України) на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі № 910/7496/17, з посиланням на неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 780, ч. 1 ст. 1166 ЦК України, а також на порушення законних інтересів страхової компанії.

Судове засідання 13.02.2018 у справі № 910/7496/17 не відбулось, у зв'язку з перебування судді Касаційного господарського суду Погребняка В.Я., доповідача у справі, на лікарняному.

Ухвалою Верховного Суду від 21.02.2018 визначено дату наступного судового засідання, повідомлено учасників справи, що розгляд касаційної скарги ТОВ "Мурена" відбудеться 01.03.2018.

Ухвалою Верховного Суду від  01.03.2018 у справі № 910/7496/17, у зв'язку з відсутністю станом на 01.03.2018 в матеріалах справи доказів належного повідомлення ФОП Катеринич Н. А., ТОВ "Мурена" та ПрАТ "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна" про дату, час та місце судового засідання, відкладено  розгляд касаційної скарги ТОВ "Мурена" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі № 910/7496/17.  Повідомлено учасників справи, що розгляд касаційної скарги ТОВ  "Мурена" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі                         № 910/7496/17 відбудеться 15.03.2018. 

Відповідач 2 , ФОП Аксьон Т.В., подав відзив на касаційну скаргу ТОВ "Мурена", у якому підтримав касаційну скаргу ТОВ "Мурена"  в повному обсязі, просив скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 (в частині скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017), рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі         № 910/7496/17 -залишити без змін. 

При цьому, доводив, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права,  зокрема ст.ст. 32, 33, 34, 43, 82 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017), без всебічного, повного й об'єктивного дослідження всіх доказів та обставин справи.

Позивач - ФОП Катеринич Н.А., у відзиві  на касаційну скаргу повністю погодилась з висновками суду апеляційної інстанції про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовної заяви в частині відшкодування матеріальних збитків. Позивач зазначив, що, внаслідок встановлення складу цивільного правопорушення у діях відповідача 1, чим позивачу були завдані матеріальні збитки, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в частині відшкодування матеріальних збитків за рахунок відповідача 1 як власника приміщення, з якого сталося залиття належного позивачу приміщення.

В судове засідання 15.03.2018 з'явилися уповноважені представники відповідачів та третьої особи і надали пояснення у справі.

Позивач в судове засідання 15.03.2018  не з'явився, уповноваженого представника не направив, про причини неявки суду не повідомив.

Перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників  сторін, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про задоволення  касаційної скарги частково з огляду на таке.

За змістом положень ст. 55 Конституції України, кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що нежитлове приміщення №   343, розташоване у жилому будинку №   26, який знаходиться на проспекті Бажана  у місті Києві, належить ФОП Катеринич Н.А. на праві приватної власності, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нежиле приміщення, виданим Головним управлінням житлового забезпечення КМДА 28.09.2001. 

19.07.2016 комісією у складі працівників Лівобережного відділення Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-Сервіс" складено Акт про залиття, що трапилось на системі центрального опалення, гарячого водопостачання, холодного водопостачання, водовідведення.

У вказаному акті, зокрема, зазначено наступне: 
- 12.07.2016 в будинку №26 на просп. Бажана у нежитловому приміщенні №343 трапилось залиття; 
- в нежитловому приміщенні №343 (власник Катеринич Н.А.) залито: коридор - стеля (шпалери); душову кімнату (водоемульсійна фарба); чоловічу та жіночу гардеробні - стеля (водоемульсійна фарба); в коридорі на стелі залито проводку освітлення;
- залиття приміщення №343 відбулося з нежитлового приміщення №336;
- причину залиття встановити немає можливості, оскільки власник приміщення №336 доступ слюсарю-сантехніку не надав.

Відповідно до висновків комісії, залиття сталось з вини приміщення №   336 ТОВ "Мурена" (власник ОСОБА_12.), рекомендовано власнику приміщення відшкодувати збитки нанесені приміщенню №   343 за власний рахунок.

Позивач звернулась до власника ресторану "Популяста Дзюня" та директора ТОВ "Мурена" з листом від 09.08.2016 (Досудовим попередженням), у якому просив відшкодувати завдані залиттям збитки у загальному розмірі 73 377,00 грн. 

Вимогу позивача щодо відшкодування збитків відповідачем 1 залишено без задоволення,  що стало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.

Згідно із частиною першою ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 

Відповідно до частини другої ст. 22 ЦК України, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 

Частиною другою ст. 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Таким чином, стягнення збитків є видом цивільно-правової відповідальності. 

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

Дослідивши поданий позивачем на підтвердження своїх вимог, Акт про залиття, що трапилось на системі центрального опалення, гарячого водопостачання, холодного водопостачання, водовідведення від 19.07.2016, суд першої інстанції  зазначив про невідповідність у датах складання Акта та затоплення приміщення. Надана суду копія Акту містить виправлення номера приміщення з якого відбулося залиття приміщення позивача  з № 346 на № 336. За таких обставин, на думку суду першої інстанції, вказаний Акт є неналежним доказом заподіяння позивачу саме ТОВ "Мурена" збитків. 

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017), у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 ст. 101 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017) передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Під час апеляційного перегляду справи, дослідивши обставини справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовної заяви в частині відшкодування матеріальних збитків у розмірі 37 579,00 грн. Викладеними в постанові обставинами справи, на думку суду апеляційної інстанції, підтверджується наявність у діях, що спричинили позивачу збитки, вини та протиправної поведінки саме відповідача 1, а також причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача 1 і завданими позивачу збитками.

Апеляційний господарський суд, прийняв і дослідив лист Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-Сервіс" від 05.10.2017  №   110/025-314, який позивачем подано разом з апеляційною скаргою у якості доказу у справі, оскільки позивачем було обґрунтовано неможливість подання вказаного листа, станом на момент розгляду справи у суді першої інстанції, отриманням відповіді від КП "Житло-Сервіс" (на запит позивача) лише 05.10.2017.

Вказаним листом від 05.10.2017 №110/025-314 КП "Житло-Сервіс" повідомило позивача про те, що у відділенні "Лівобережне" КП "Житло-Сервіс" міститься заява про обстеження і складання акту про залиття приміщення ТОВ "Мурена", Акт про залиття приміщення №   343 в будинку №   26 по просп. Миколи Бажана від 19.07.2016  комісією відділення "Лівобережне" КП "Житло-Сервіс" складався.

Відповідно до Висновку ТОВ "Бюро "Ваш експерт+" про вартість майна від 05.08.2016, наданого позивачем на підтвердження вартості витрат на відновлення пошкодженого, внаслідок залиття, нежитлового приміщення №   343, - ринкова вартість відновлення складає 37 579, 00 грн. 

Під час апеляційного перегляду справи, перевіривши надані позивачем докази на підтвердження спричинених збитків шляхом залиття належного йому приміщення, суд апеляційної інстанції зазначив, що технічна помилка у мотивувальній частині Акту про залиття, що трапилось на системі центрального опалення, гарячого водопостачання, холодного водопостачання, водовідведення від 19.07.2016 щодо номеру приміщення, з якого сталось таке залиття (№346 замість №336), не спростовує заподіяння шкоди позивачу.

У розділі "висновки і рекомендацій комісії" у всіх наявних у матеріалах справи копіях Акту про залиття визначено, що: "залиття сталось з вини приміщення №   336 ТОВ "Мурена", власник ОСОБА_12, "власнику приміщення необхідно відшкодувати збитки нанесені приміщенню №   343 за власний рахунок". 

Судом першої інстанції не надано жодної оцінки "висновкам і рекомендаціям" вказаного Акту  в усіх наявних у матеріалах справи його  копіях  у взаємозв'язку з іншими доказами, наданими позивачем на підтвердження своїх вимог, чим порушено вимоги процесуального законодавства, а саме ст.ст. 34, 43 ГПК України в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991, що призвело до прийняття незаконного рішення, за умов неповноти дослідження обставин справи та без з'ясування доводів усіх учасників справи по суті заявленого позову про відшкодування матеріальних збитків завданих позивачу залиттям належного йому нежитлового приміщення.

Встановивши зазначені обставини, судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин було застосовано ч. 2 ст. 780 ЦК України, згідно якої шкода, завдана у зв'язку з користуванням річчю, відшкодовується наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати. 

На підставі цієї норми, відповідальність за завдану позивачу шкоду була покладена судом апеляційної інстанції на відповідача 1, який є власником приміщення та наймодавцем, згідно договору оренди № 1 від 01.12.2014, укладеного з відповідачем 2, який в свою чергу виступає наймачем.

Водночас, застосування ч. 2 ст. 780 ЦК України відбулось за відсутності необхідної умови для покладення відповідальності на наймодавця, яка передбачена цією статтею, а саме: якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач (у нашому випадку - відповідач 2) не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що за відсутності в матеріалах справи відомостей про встановлення недоліків переданого відповідачу 2 приміщення, про наявність яких він не був попереджений, до спірних правовідносин підлягає застосування ч. 1 ст. 780 ЦК України, відповідно до якої шкода, завдана третім особам у зв'язку з користуванням річчю, переданою у найм, відшкодовуються наймачем на загальних підставах.

Про необхідність застосування до спірних правовідносин ч. 1 ст. 780 ЦК України свідчать встановлені під час розгляду справи обставини укладення Договору оренди №   1 від 01.12.2014, в п. 1.1 якого закріплено, що ТОВ "Мурена", як орендодавець передало у платне строкове користування, а  ФОП Аксьон Т.В. (орендар) прийняло нежитлове приміщення №   336, що знаходиться з адресою м. Київ, проспект  М.Бажана, 26 в оренду до 01.12.2016.

Відповідно до п. 5.1.7 Договору оренди, у випадку виникнення аварій, пошкоджень, несправностей орендар зобов'язаний негайно сповістити орендодавця та докласти усіх зусиль для їх ліквідації. Ліквідація аварій та несправностей, що виникли у приміщенні, оплачуються орендарем.

Приміщення було передано в оренду відповідачем 1 відповідачу 2 з метою використання його за цільовим призначення - для розміщення кафе, бару, ресторану (п. 1.3 Договору оренди). І саме з приміщення ресторану й було здійснено залиття приміщення позивача.

Сторонами в п. 2.2 Договору оренди передбачений порядок набрання  чинності договору оренди, а саме, договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та внесення орендарем передплати за перший та останній місяці дії договору.

Згідно п. 4.1. Договору оренди, передання орендарю приміщення здійснюється протягом чотирьох днів з дати підписання даного Договору та оформлюється Актом здачі-приймання приміщення, який підписується сторонами договору (додаток № 1 до Договору) і передачею ключів  від приміщення.

Відсутність в матеріалах справи Акту здачі-приймання нежитлового приміщення в оренду, який в силу ст. 795 ЦК України підлягає обов'язковому оформленню в орендних відносинах, визначено судом апеляційної інстанції як одну з підстав  покладення обов'язку з відшкодування збитків на відповідача 1.

Однак, розглядаючи спір про відшкодування збитків саме відповідачем 1, судом апеляційної інстанції не було враховано, що в розділі "Додатки до договору оренди" чітко вказано, що до цього договору додається акт здачі-приймання приміщення в оренду, який складає його невід'ємну частину. Відсутність в матеріалах справи вказаного акта спричинена неналежним виконанням відповідачем 1 ухвали господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у даній справі про витребування доказів.

При покладенні відповідальності на відповідача 1, судом апеляційної інстанції не було дотримано положень ч.1 ст. 1166 ЦК України, згідно якої майнова шкода, завдана неправомірними  рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Вирішуючи питання наявності складу цивільного правопорушення, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що нежитлове приміщення №   336, яке  знаходиться з адресою м. Київ, проспект  М.Бажана, 26,  та належить відповідачу 1, на дату затоплення нежитлового приміщення позивача, було передано  в оренду  ФОП Аксьон Т.В. на підставі договору оренди №   1 від 01.12.2014,  умовами якого чітко визначено обов'язки орендаря з оплати ліквідації аварій та несправностей, що виникли в приміщенні. ФОП Аксьон Т.В.  не надано доказів, що шкода позивачу завдана не з її вини.

Той факт,  що відповідач 1 листом від 15.07.2016 №   3 просив позивача  звертатися до своєї страхової компанії, не свідчить про визнання відповідачем 1 своєї вини. Договір страхування №   101019420  було укладено ТОВ "Мурена", як страхувальником, та ПрАТ "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна", як страховиком,  27.11.2014, тобто до передачі приміщення № 336 в оренду.

Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду України від 20.01.2016 у справі № 6-2808 цс15: "право потерпілого на відшкодування шкоди її заподіювачем є абсолютним і суд не вправі відмовити в такому позові з тих підстав, що цивільно-правова відповідальність заподіювача шкоди застрахована".

Колегія суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду вважає висновки суду апеляційної інстанції про наявність у діях, що спричинили позивачу збитки, вини та протиправної поведінки саме відповідача 1, а також причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача 1 і завданими позивачу збитками, такими, що не узгоджуються з матеріалами справи та  нормами щодо відшкодування шкоди,  завданої третім особам, майну фізичної або юридичної особи у зв'язку з користуванням річчю,  саме особою яка її завдала, відповідно до ч. 1 ст. 780 та ч.1 ст.1166 ЦК України, які апеляційний господарський суд не застосував до спірних правовідносин.

З огляду на зазначене, Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині стягнення 40 579,00 грн. збитків, що складаються з 37579,00 грн. витрат на відновлення пошкодженого приміщення та 3 000,00 грн. витрат на виконання послуг складання висновку, з відповідача 1 - ТОВ "Мурена".

Суд погоджується з доводами третьої особи згідно висновків відповідно до мотивувальної частини даної постанови про покладення відповідальності за завдані  позивачу збитки на відповідача 2 замість відповідача 1.

Суд відхиляє заперечення позивача на касаційну скаргу як такі, що суперечать висновкам Суду про невірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

Суди повинні неухильно додержуватися вимог про законність та обґрунтованість рішення у справі, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 308 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017), за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право  скасувати судові рішення  повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справу на новий розгляд.

З огляду на зазначене, керуючись частинами 1 та 3 ст. 311 ГПК України (в редакції що діє з 15.12.2017), Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги відповідача 1, скасування частково постанови Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі № 910/7496/17 (в частині стягнення на користь позивача збитків в сумі 40 579, 00 грн. з відповідача 1 - ТОВ "Мурена),  з прийняттям в скасованій частині нового рішення про стягнення на користь позивача збитків з відповідача 2 - ФОП Аксюк Т.В., як орендаря нежитлового приміщення №   336  (договір оренди № 1 від 01.12.2014) на дату затоплення.

В іншій частині (про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з ТОВ "Мурена" 5 000, 00 грн. - упущеної вигоди, 12 798,00 грн. витрат з повернення грошових коштів клієнтів, 15 000, 00 грн. - моральної шкоди, 10 080 грн. - витрати на юридичні послуги) рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційного суду слід залишити без змін.

У зв'язку із частковим скасуванням прийнятих судами рішень та прийняттям в цій частині нового рішення (про стягнення збитків  в сумі 40 579, 00 грн. з відповідача 2 - ФОП Аксьон Т.В.), витрати із сплати судового збору за подання позовної заяви (777,92 грн.), за подання апеляційної скарги (855,71 грн.), а також за подання касаційної скарги (933, 50 грн.), пропорційно розміру задоволених позовних вимог, мають бути покладені на ФОП Аксьон Т.В.
На підставі викладеного та керуючись статтями 308, 310, 315 ГПК України в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,- 
ПОСТАНОВИВ:
1.Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" (з урахуванням Заяви ПрАТ "Страхова компанія "ГРАВЕ Україна" про приєднання до касаційної скарги) задовольнити частково.
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі №910/7496/17 скасувати частково (в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" на користь фізичної особи - підприємця Катеринич Наталії Аркадіївни збитків в сумі 40 579, 00 грн.) та прийняти  у скасованій частині нове судове рішення:
"1. Позов Фізичної особи - підприємця Катеринич Наталії Аркадіївни задовольнити частково.
2. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Аксьон Тетяни Василівни (02140, АДРЕСА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2) на користь на користь Фізичної особи-підприємця Катеринич Наталії Аркадіївни  (02140, АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1) 40   579 (сорок тисяч п'ятсот сімдесят дев'ять) грн. 00 коп. збитків, що складаються з 37   579,00 грн. витрат на відновлення пошкодженого приміщення та 3000,00 грн. витрат на виконання послуг з складання експертного висновку), 777 (сімсот сімдесят сім) грн. 92 коп. судового збору за подання позовної заяви.".
3. В іншій частині позовних вимог, постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 та рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі №910/7496/17 (про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення 5 000, 00 грн. - упущеної вигоди, 12 798,00 грн. - витрат з повернення грошових коштів клієнтів, 15 000, 00 грн. - моральної шкоди, 10 080 грн. - витрати на юридичні послуги) залишити без змін. 
4. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Аксьон Тетяни Василівни (02140, АДРЕСА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2) на користь Фізичної особи-підприємця Катеринич Наталії Аркадіївни  (02140, АДРЕСА_1, код платника податку НОМЕР_1) 855,71 грн. - витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Аксьон Тетяни Василівни (02140, АДРЕСА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мурена" (02140, АДРЕСА_3, ідентифікаційний код 31723413) витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги у сумі 933, 50 грн. 
Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             В.Я. Погребняк

Судді                                                                                                         Л.Й. Катеринчук 

                                                                                                                  В.Г. Пєсков