Постанова
Іменем України
1 березня 2018 року
м. Київ
справа № 759/19973/15-к
провадження № 51-577км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого                                                                      ОСОБА_6 ,
захисників                                                                          ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 5 жовтня 2017 рокув кримінальному провадженні №1201510080011243за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, неодноразово судимого, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2010 року за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого там само, не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 лютого 2017 року ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, а на підставі
ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме
з 17 год. 20 хв. 12 листопада 2015 року до набрання вироком законної сили.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Апеляційний суд міста Києва 5 жовтня 2017 року зазначений вирок місцевого суду скасував й постановив новий, яким засудив ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла, та ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 17 год. 20 хв. 12 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно.
За цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнано винуватими в тому, що вони 12 листопада 2015 року о 16 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні кафе «Мальва» на перехресті пр. Академіка Палладіна та бульвару Академіка Вернадського у 
м. Києві, під час розпивання спиртних напоїв вступили у злочинну змову між собою щодо заволодіння майном із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , якого вони побачили у цьому ж закладі. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи узгоджено, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 підійшли до ОСОБА_10 , запропонували вийти з кафе та, переслідуючи його на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , застосовуючи фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, завдали один удар по спині ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю, а в подальшому ОСОБА_9 завдав один удар по обличчю потерпілого, внаслідок чого той втратив свідомість, отримавши легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на фоні синця на нижній повіці лівого ока з переходом у підочну ділянку. Скориставшись відсутністю опору зі сторони ОСОБА_10 , з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_9 і ОСОБА_6 викрали в потерпілого майно, знявши з нього дублянку вартістю 1000 грн, в якій знаходилися документи, котрі не становлять матеріальної цінності, а саме паспорт громадянина України та посвідчення учасника АТО на ім`я ОСОБА_10 .
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники в інтересах засуджених ОСОБА_9 та
ОСОБА_6 стверджують про незаконність вироку апеляційного суду з огляду на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й просять скасувати його і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свої вимоги вони обґрунтовують тим, що в основу нового вироку апеляційний суд поклав показання свідків, яких безпосередньо в ході апеляційного розгляду не допитував, проте інакше, ніж суд першої інстанції, витлумачив їх зміст. Також посилаються на залишення апеляційним судом поза увагою виправдувальних доказів щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 та зміну в ході апеляційного розгляду показань потерпілим ОСОБА_10 , якою всупереч вимогам ч. 2 ст. 352, ч. 2
ст. 353 КПК не було приведено до присяги. При цьому захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 зазначає про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20 червня 2017 року, тоді як, на думку захисника, відповідно до ст. 5 КК такі правила зарахування повинні поширюватися на весь строк попереднього ув`язнення особи, незалежно від подальшого внесення змін до цієї норми. Зазначає, що стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не порушувалося питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК, а тому апеляційний суд, визначивши цей строк у вироку, вийшов за межі апеляційної скарги, чим погіршив становище засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали свої касаційні скарги, засуджений ОСОБА_6 також просив задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в його інтересах.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Так, у касаційних скаргах захисники посилаються на те, що визнання винуватими ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, у вироку апеляційного суду ґрунтується на неправильній оцінці всієї сукупності доказів, серед яких проігноровано ті, що виправдовують засуджених у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_10 , а інші докази безпідставно не визнано недопустимими з огляду на порушення принципу безпосередності.
Водночас у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження такі доводи захисників не знайшли свого підтвердження.
Зокрема, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора та скасовуючи вирок місцевого суду щодо засудженого за ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_9 та виправданого за ч. 2 ст. 187 КК ОСОБА_6 , апеляційний суд новий обвинувальний вирок щодо обох них обґрунтував, посилаючись на докази, які безпосередньо дослідив у ході апеляційного розгляду. 
Так, згідно з даними журналу судового засідання прокурор відповідно до вимог
ч. 3 ст. 404 КПК заявив клопотання про дослідження апеляційним судом доказів, а саме просив повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 , дослідити дані протоколів впізнання потерпілим осіб обвинувачених, слідчого експерименту, заяву про вчинення злочину та висновок експерта (т. 2, а.к.п. 208). Це клопотання апеляційний суд задовольнив і провів дослідження письмових доказів з дотриманням вимог безпосередності, змагальності, гласності та рівності, досліджені судом апеляційної інстанції (т. 2, а.к.п. 215 – 216).
Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду допитувався й потерпілий ОСОБА_10 (т. 2, а.к.п. 226 – 227), який апеляційним судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону належним чином був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання (т. 2, а.к.п. 226 ) та приведений до присяги, текст якої міститься у матеріалах кримінального провадження, підписаний власноручно потерпілим (т. 2, а.к.п. 223).
Та обставина, що зміст показань потерпілого ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції відрізняється від повідомлених ним даних у суді першої інстанції не означає недопустимість цього доказу, оскільки такі показання належним чином оцінено апеляційним судом із використанням повноважень щодо повторного дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК. При цьому причини зміни показань потерпілим ОСОБА_10 апеляційний суд з`ясував, підстав сумніватися в їх достовірності не встановлено.
Не є свідченням недопустимості та недостовірності цих показань і посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на те, що в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 надавав вільні показання, а в апеляційному суді відповідав на запитання, оскільки якість змісту цих показань не залежить від порядку їх надання самим потерпілим.
Не відповідають дійсності й доводи, наведені в касаційних скаргах обох захисників, про порушення апеляційним судом вимоги безпосередності дослідження доказів з огляду на визнання неналежними показань свідків 
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без їх допиту в ході апеляційного розгляду. 
Зокрема, апеляційний суд у вироку лише констатував, що показання зазначених свідків є неналежними з огляду на те, що вони не були очевидцями події злочину, проте він не ставив під сумнів встановлений судом першої інстанції зміст цих показань, що вимагало б безпосереднього їх дослідження.  
З огляду на те, що обвинувальний вирок апеляційного суду не містить посилань на інші, не досліджені в ході апеляційного розгляду, докази, колегія суддів касаційного суду констатує, що вимогу закону щодо безпосередності дослідження доказів апеляційним судом, покладених в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , дотримано.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження спростовуються й твердження у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про недопустимість даних протоколу впізнання засуджених потерпілим ОСОБА_10 з огляду на відсутність попереднього допиту потерпілого щодо ознак нападників. Зміст протоколу цієї слідчої дії свідчить про дотримання вимог статей 228, 231 КПК.
Колегія суддів касаційного суду також вважає надуманими доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про неврахування апеляційним судом даних чеків ПАТ КБ «Приватбанк», які, на думку сторони захисту, є підтвердження перебування засудженого ОСОБА_6 у момент нападу на ОСОБА_10 в іншому місці. Як убачається зі змісту вироку, апеляційний суд визнав, що такі дані не містять відомостей щодо здійснення банківської операції біля банкомату саме ОСОБА_6 та не спростовують факт вчинення інкримінованого йому злочину. Така констатація апеляційним судом відбулася з дотриманням вимог безпосередності дослідження доказів, оскільки згідно із даними журналу судового засідання дані чеків ПАТ КБ «Приватбанк» досліджувалися в ході судового розгляду (т. 2, а.к.п. 216).
Таким чином, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , яким їх визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 2 ст. 187 КК, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ґрунтується на сукупності зібраних з дотриманням вимог КПК та належним чином оцінених у ході апеляційного розгляду справи доказів. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК.
Доводи захисника про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК) є безпідставними з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. 
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_9 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5
ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційним судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, – за правилами ч. 5
ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це апеляційний суд правильно застосував положення
ч. 5 ст. 72 КК.
Не узгоджуються із вимогами кримінального процесуального закону й твердження у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про те, що апеляційний суд у вироку, застосувавши положення ч. 5 ст. 72 КК, погіршив становище засудженого за власною ініціативою, без належних процесуальних підстав, оскільки про це не йшлося в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд в його резолютивній частині зобов`язаний викласти рішення про залік досудового тримання під вартою.
Наведене свідчить, що ухвалення апеляційним судом рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання не залежить від наявності таких вимог в апеляційних скаргах сторін, а обумовлене змістом закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 5 жовтня 2017 рокузалишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду міста Києва від 5 жовтня 2017 року щодо  ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 – без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню
не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3