ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/13725/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М. 

За участю секретаря судового засідання  Суворкіної Ю.І.

розглянувши матеріали касаційних скарг Заступника прокурора міста Києва та Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017

за позовом Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація"  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи  ЛТД" 
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -  1. Державне підприємство "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал", 2. Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України,
про  стягнення 8 050 000, 00 грн.,
за участю Прокуратури міста Києва,

За участю представників:
прокуратури - Суходольський С.М. -прокурор відділу, посвідчення,
позивача -  Леськов В.П. -адвокат посвідчення, довіреність,  
відповідача - Бенескул А.В. -адвокат, посвідчення, договір, 
третьої особи 1 - Васильєв В.А. - адвокат посвідчення, довіреність, 
третьої особи 2 - Толмачов В.С. -представник , довіреність, посвідчення

ВСТАНОВИВ:
У липні 2016 року Український державний науково-дослідний та проектний інститут "УкрНДІпроектреставрація" звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" (треті особи - державне підприємство "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" і Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України) про стягнення 8 050 000 грн. збитків.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору на виконання робіт із створення проектно-кошторисної документації №14/МА-11 від 28.07.2011 не виконав взяті на себе зобов'язання щодо якісного виконання робіт, у зв'язку з чим позивачу було завдано збитки у розмірі 8 050 000 грн. 00 коп.
Справа розглядалася судами неодноразове.
Після нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2017 у справі № 910/13725/16 позов задоволено повністю. 
Задовольняючи вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи належним чином підтверджено, що розроблена відповідачем за спірним договором проектно-кошторисна документація не відповідає державним будівельним нормам, є незавершеною, не може бути використана у подальших будівельних роботах на визначеному в договорі об'єкті, що свідчить про наявність істотних недоліків у виконаній роботі та дає позивачу право на стягнення збитків, які в цьому випадку становлять суму коштів, яка була перерахована позивачем відповідачу за виконання таких робіт.
Постановою Київського апеляційного господарського суду рішення місцевого суду скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю. Стягнуто з позивача на користь відповідача витрати по сплаті судового збору в сумі 410 550 грн.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності всіх необхідних складових для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення збитків в сумі 8050000грн., які становлять суму авансу, перерахованого позивачем відповідачу на виконання умов Договору № 14/МА-11, а саме причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача і збитками, як не доведено матеріалами справи і вину відповідача у завданні позивачу збитків на заявлену суму. При цьому суд апеляційної інстанції вказав на те, що позивач, прийнявши від відповідача без зауважень щодо якості проектну документацію стадії «Робоча документація», не зазначивши про недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, у порядку та строки, встановлені договором та законом, втратив право заявляти про такі недоліки згідно з ч.2 ст.853 ЦК України.

11.01.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті)  Заступником прокурора міста Києва подано касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017 до  Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.   

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.01.2018 року у справі № 910/13725/16  визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

15.01.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "УкрНДІпроектреставрація" подано касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017 до  Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.   

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.01.2018 року у справі № 910/13725/16  визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

07.02.2018 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження за касаційними скаргами  та призначення їх до розгляду на 15.03.2018,  повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги, визначив строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до Касаційного господарського суду до 22.02.2018.

Заступник прокурора міста Києва обґрунтовує свою касаційну скарги тим, що постанова апеляційного суду прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст.ст. 853, 891, 614 ЦК України, 324 ГК України, а також з порушенням норм процесуального права.

Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, застосувавши до даних  правовідносин положення ч. 2 ст. 853 ЦК України залишив поза увагою, що між сторонами укладений договір на виконання проектно-кошторисних робіт, підстави, обсяг та межі відповідальності підрядника за яким регулюються спеціальними нормами, а саме ч.2 ст.317 ГК України, ст.324 ГК України та ст.ст.887-891 ЦК України.

Крім того, прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що допущені відповідачем недоліки проектної документації є явними та могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття.      

Також прокурор  вважає, що місцевий господарський суд правомірно надав оцінку преюдиційним фактам, які встановлені у рішенні по справі №910/10549/14.    

При цьому прокурор зазначає, що апеляційний господарський суд, в порушення ст. 614 ЦК України, ст.ст. 224,225 ГК України дійшов помилкового висновку про відсутність у відповідача складу господарського правопорушення, зокрема вини, причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача і збитками.

Разом з тим прокурор посилається на те, що апеляційним судом залишено поза увагою те, що допущені відповідачем недоліки були істотними та не могли бути усунені, оскільки основний договір підряду від 03.12.2008 припинив свою дію 28.03.2014 у зв'язку з односторонньою відмовою держпідприємства від нього. 

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати  постанову апеляційного господарського суду та залишити в силі рішення місцевого суду.

Крім того, позивач обґрунтовуючи касаційну скаргу посилається на порушення судом апеляційної інстанції  норм матеріального права та незастосування спеціальної норми - ст.324 ГК України до даних правовідносин, а також ст.ст. 887-891 ЦК України.

Також вказує на те, що апеляційним господарським судом було проігноровано вже встановлені у рішеннях господарських судів по справі №910/10549/14 преюдиційні факти порушення відповідачем законодавства.

У касаційній скарзі позивач просить суд постанову апеляційного суду скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. 

Відповідач надав  відзив на касаційні скарги, у якому просить касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду   залишити без змін, оскільки  вона винесена з дотриманням вимог чинного законодавства. 

Третя особа 1 надала пояснення по справі.

У судове засідання з'явилися  прокурор,  представники  позивача , відповідача та третіх осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, представників позивача, відповідача та третіх осіб, які з'явилися в судове засідання, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна  скарга не підлягає  задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:
"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.   

Як встановлено судами та свідчать матеріали справи, 03.12.2008 між Державним підприємством "Культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" (перейменоване у Державне підприємство "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал") (замовник) та Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "УКРНДІПРОЕКТРЕСТАВРАЦІЯ" (генеральний проектувальник) укладено договір №449-1/14 підряду на проведення проектних робіт, відповідно до умов якого генеральний проектувальник зобов'язується розробити документацію стадії "Р" на реставрацію культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" на підставі технічного завдання, наданого замовником (додаток №1), який є невід'ємною частиною цього договору, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити документацію, розроблену генеральним проектувальником. 

Відповідно до умов пункту 8.1 договору генеральний проектувальник може залучати до виконання робіт субпідрядні організації, погоджені замовником.

28.07.2011 між Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом "УКРНДІПРОЕКТРЕСТАВРАЦІЯ" (генеральний проектувальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектні системи ЛТД" (головна субпідрядна організація) укладено договір №14/МА-11 на виконання робіт зі створення проектно-кошторисної документації, за умовами якого головна субпідрядна організація прийняла на себе функції Генерального проектувальника за договором № 449-1/14 від 03.12.2008 та зобов'язалася розробити документацію для об'єкта будівництва "Культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький арсенал" на вул. Івана Мазепи, 28-30 у Печерському районі м. Києва, І черга будівництва на стадії "Робоча документація" на підставі технічного завдання.
Позивачем та відповідачем оформлено та підписано як Додаток № 4 до Договору № 14МА-11 Технічне завдання на виконання робіт з розроблення проектно-кошторисної документації стадії «Робоча документація» зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал»(перша черга) по вул. Івана Мазепи, 30 в м. Києві, стадія «Робоча документація» (а.с.31-32 т.1).
Крім того, за твердженням позивача, яке відповідачем не спростоване, останньому було передано проект створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький арсенал» (перша черга) на вул. Івана Мазепи, 28-30 у м. Києві, щодо якого на замовлення третьої особи 1 Київською міською філією «Київдержбудекспертиза» Державного підприємства «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба української державної будівельної експертизи» було проведено комплексну державну експертизу та видано відповідний Позитивний висновок комплексної державної експертизи від 28.10.2008, копію якого позивачем додано до позову (а.с.34 т. 1) (далі -стадія «Проект»).
Згідно з п.3.1 Договору № 14/МА-11 загальна ціна виконання робочої документації за Договором № 449-1/14 від 03.12.2008 становить 30 414 855 грн. з ПДВ, і за Договором № 14/МА-11 розподіляється відповідно до розподілених обсягів робіт згідно з п. 1.3 цієї угоди: позивачу - 10 410 069,86 грн., відповідачу - 20 004 785,14 грн.
Відповідно до пункту 3.4 Договору № 14/МА-11 позивач має право надати відповідачу аванс у розмірі до 50%. 
На виконання умов Договору № 14/МА-11 позивач перерахував відповідачу 8050000 грн., що сторонами не заперечується та підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень № 257 від 02.08.2011 на суму 4800000 грн. та № 433 від 17.11.2011 на суму 3250000 грн. (а.с. 33 т. 1).
З матеріалів справи вбачається, що  згідно з Договором № 14МА-11 відповідач за Накладною № 21 від 01.08.2013 (а.с. 35-37 т. 1) передав позивачу проектну документацію стадії проектування «Робоча документація», яку останній передав третій особі 1 як замовнику за Накладною № 22 від 02.08.2013 (а.с. 38-40 т. 1).
Передача відповідачем позивачу за Накладною № 21 від 01.08.2013 проектної документації оформлена сторонами Актами здачі-приймання документації для об'єкту будівництва по Договору № 14/МА-11 від 28.07.2011 та додаткової угоди № 1 від 06.11.2012 №№ 1-3 від 20.09.2013 та №№ 4-10 від 23.09.2013 (а.с. 8-17 т.2), відповідно до яких відповідачем позивачу передано 5 комплектів проектної документації і які містять посилання на те, що проектна документація передана саме по накладній № 21.
Відповідач вказував на те, що ним позивачу було передано не один, а два різні за змістом комплекти проектної документації, один з яких був виконаний відповідно до умов стадії «Проект», на яку отримано позитивний висновок комплексної державної експертизи 28.10.2008, а інший - виходячи з даних, визначених у Протоколі наради з питань проектування по об'єкту «Створення культурно-мистецького та музейного комплексу «Мистецький Арсенал» на вул. Лаврській, 10-12 (кол. І. Мазепи, 28-30) у Печерському районі м. Києва» від 22.02.2012 (а.с. 28-30 т. 2), який підписано представниками третьої особи 1, тобто замовника спірної документації, та затверджено Заступником керівника Держаним управління справами та Заступником міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, де ухвалено, що стадію «Робоча документація» слід виконувати на підставі затверджених третьою особою 1 концепції експозиційно-просторових рішень (2011 рік), архітектурно-планувальної концепції (2011 рік), завдання на коригування проекту (2011 рік), завдання на виконання технологічної частини проекту (2012 рік) та планувальних рішень будівлі «Старого арсеналу» (8.02.2012), а позивачу та відповідачу доручено укласти відповідну додаткову угоду до договору.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи наявні два різні за змістом та обсягом комплекти проектної документації стадії «Робоча документація», частина томів яких співпадають за назвою, змістом та обсягом, а частина - відрізняються. Вказані комплекти промарковані різними кольорами - рожевим та зеленим. При цьому всі томи комплекту документації, який промаркований рожевим кольором, містять відмітку про прийняття наявних у них документів третьою особою 1 як замовником, в той час як томи другого комплекту, промаркованого зеленим кольором, таких відміток не містять.
Апеляційний суд врахувавши, що жодного документального доказу на підтвердження того, що за умовами Договору № 14МА-11, окрім проектної документації стадії «Робоча документація», переданої згідно з вищезгаданими Накладною № 21 від 01.08.2013 та відповідними актами №№ 1-3 від 20.09.2013 та №№ 4-10 від 23.09.2013, відповідачем було передано позивачу будь-яку іншу проектну документацію вказаної стадії, матеріали справи не містять, посилання відповідача на факт передачі позивачу двох комплектів проектної документації визнав недоведеними та  дійшов висновку, що за умовами Договору № 14МА-11 відповідачем позивачу був переданий один комплект проектної документації, який містить відмітку про прийняття його третьою особою 1.

Звертаючись з даним позовом до суду позивач стверджував про те, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору на виконання робіт із створення проектно-кошторисної документації № 14/МА-11 від 28.07.2011, не виконав взяті на себе зобов'язання щодо якісного виконання робіт, у зв'язку з чим позивачу було завдано збитки у розмірі 8 050 000 грн., які він просив суд стягнути на його користь.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі поклавши в основу свого рішення вже встановлені у рішеннях господарських судів по справі №910/10549/14 преюдиційні факти, вказавши, що матеріалами справи належним чином підтверджено, що розроблена відповідачем за спірним договором проектно-кошторисна документація не відповідає державним будівельним нормам, є незавершеною, не може бути використана у подальших будівельних роботах на визначеному в договорі об'єкті, що свідчить про наявність істотних недоліків у виконаній роботі та дає позивачу право на стягнення збитків, які в цьому випадку становлять суму коштів, яка була перерахована позивачем відповідачу за виконання таких робіт.
Апеляційний господарський суд не погодився з вказаним висновком суду першої інстанції  мотивуючи тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності всіх необхідних складових для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення збитків в сумі 8 050 000 грн., які становлять суму авансу, перерахованого позивачем відповідачу на виконання умов Договору № 14/МА-11, а саме причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача і збитками, як не доведено матеріалами справи і вину відповідача у завданні позивачу збитків на заявлену суму. При цьому суд апеляційної інстанції вказав на те, що позивач, прийнявши від відповідача без зауважень щодо якості проектну документацію стадії «Робоча документація», не зазначивши про недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, у порядку та строки, встановлені договором та законом, втратив право заявляти про такі недоліки згідно з ч. 2 ст. 853 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з висновками  апеляційного суду з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України:
"Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості."
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України :
"Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків."
Згідно норм ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.
Згідно зі ст. 22 ЦК України :
"1. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
2. Збитками є: 
1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода)."
Враховуючи, що між позивачем та відповідачем укладено Договір № 14/МА-11, відшкодування збитків за рахунок останнього має визначатись виходячи з правил, якими регулюються правовідносини, пов'язані з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов'язань.
Відповідно до ст.224 ГК України :
"Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною." 
Згідно зі ст.225 ГК України:
"До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом."
Частиною 1, 2 ст. 614 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
При цьому саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Апеляційний господарський суд, посилаючись на ч.1 ст.887 ЦК України, зазначив, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, до яких відноситься Договір № 14/МА-11, підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.
Розділом 5. Порядок контролю, приймання та використання результатів робіт вищезгаданого Технічного завдання (Додаток № 4 до Договору № 14МА-11) встановлено, що:
- відповідач зобов'язується надати акт здачі-приймання виконаних робіт разом з документацією протягом термінів, зазначених календарним планом-графіком робіт після одержання попередньої оплати від позивача (п. 5.1);
- позивач зобов'язаний розглянути надану документацію та підписати акт здачі-приймання виконаних робіт, або у разі виявлення недоліків письмово повідомити про їх наявність відповідача протягом 15 днів з моменту отримання документації (п. 5.2);
- наявність недоліків і термінів їх усунення фіксується двостороннім актом відповідача і позивача на протязі трьох днів з моменту отримання відповідачем письмового повідомлення від позивача про наявність недоліків. При відмові відповідача від складання або підписання акта виявлених недоліків, для їхнього підтвердження, позивач призначає кваліфіковану експертизу, що складає відповідний акт з фіксування недоліків і їхнього характеру. Оплата проведення експертизи здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу України (п. 5.3);
- позивач зобов'язаний передати відповідачу підписаний акт здачі-приймання виконаних робіт не пізніше 5 днів після усунення виявлених недоліків, або 15 днів після отримання документації, у разі відсутності недоліків (п. 5.4).
Також у  Розділі 5. Порядок  передавання та приймання документації Договору №14МА-11 сторони обумовили, що: в разі, якщо виконані роботи не відповідають умовам цього договору, іншим нормативним документам, третя особа 1 як замовник має право протягом семи календарних днів подати мотивовану відмову від прийняття робіт разом з проектом двостороннього акта з переліком доопрацювань, які потрібно виконати, та строків їх виконання (п.5.4); якщо у встановлені п.5.4 цієї угоди строки відповідач як головна субпідрядна організація не отримує мотивовану відмову або підписаний позивачем як генеральним проектувальником акт здавання-приймання робіт, роботи вважаються такими, що прийняті з додержанням усіх умов цього договору.
Згідно з ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 
Частиною 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). 
Як встановлено судом апеляційної інстанції, під час розгляду справи в апеляційному суді, третя особа 1 наполягала на тому, що факт невідповідності Робочої документації відповідача Проекту є очевидним і може бути перевірений шляхом огляду креслень з матеріалів справи, в яких видно, що Робоча документація містить такі будівлі як «Термінал», якої немає в Проекті, не містить «Порохового льоху», який є в Проекті, а також містить другий підземний поверх будівлі «Арсеналу», який відсутній в Проекті, і що для встановлення факту невідповідності не потрібно спеціальних знань, ця інформація є очевидною, її можна побачити, уважно переглянувши всі креслення, наявні в матеріалах справи, і експертизи для цього не потрібно.
У свою чергу, позивач зауважив на окремих невідповідностях переданої відповідачем позивачу документації стадії «Робоча документація» документації стадії «Проект», які встановлені Висновком № 73 судово-експертного будівельно-технічного дослідження по справі № 910/10549/14, складеним 24.12.2014 (а.с.166-176 т. 1), зокрема, на тому, що: на стадії «Проект» передбачено каплицю на частині І поверху, а на стадії «Робоча документація» - відсутня; простір внутрішнього двору на стадії «Проект» передбачає максимальне збереження існуючого архітектурного вигляду внутрішнього подвір'я Мистецького арсеналу, а на стадії «Робоча документація» передбачено 2 прибудови, в яких знаходяться кафе, експозиційні площі, ліфти, ескалатори; замість передбаченої стадією «Проект» адміністративно-господарської будівлі та центру доставки загальною площею 2500 кв.м., стадією «Робоча документація» передбачено створення так званого «Терміналу» (4 надземних та 1 підземний поверх загальною площею 12 548,5 кв.м.).
Проте, як встановлено апеляційним судом, проектну документацію за Накладною № 21 відповідачем позивачу було передано 01.08.2013, а відповідні акти здачі-приймання документації №№ 1-3 та №№ 4-10 підписані позивачем без зауважень 20.09.2013 та 23.09.2013, тобто більш, ніж через 1,5 місця після фактичного отримання документації, і саме протягом вказаного періоду позивач міг та повинен був виявити вищевказані недоліки в документації та, відповідно, заявити про них.
Отже, позивач прийнявши від відповідача без зауважень щодо якості проектну документацію стадії «Робоча документація», не зазначивши про недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, у порядку та строки, встановлені договором та законом, втратив право заявляти про такі недоліки згідно з ч. 2 ст. 853 ЦК України.
Відповідач обґрунтовано посилається на вказані обставини, заперечуючи проти законності вимог позивача про стягнення з нього збитків у вигляді сплаченого за Договором № 14МА-11 авансу.
Факт повідомлення позивачем відповідача у червні 2016 року про відмову від Договору № 14МА-11 (а.с.110-114 т.1) вказаних обставин не спростовує і на вирішення спору сторін не впливає.
Зі змісту постанови Вищого господарського суду України у справі №910/10549/14,  вбачається, що замовник спірних робіт, тобто третя особа 1 у даній справі, двічі повертав проектну документацію стадії «Робоча документація» на доопрацювання позивачу, проте, матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до відповідача з відповідною вимогою щодо переробки спірної проектної документації. Відповідно, він не отримав відмову відповідача вчинити відповідні дії.
Відповідач обґрунтовано послався на вказані обставини, заперечуючи свою вину у завданні збитків позивачу.
Отже, позивач, не вимагаючи від відповідача усунення недоліків спірної документації, фактично діяв на власний ризик щодо отримання негативних наслідків від не вчинення таких дій.
Таким чином, позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності всіх необхідних складових для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення збитків в сумі 8 050 000 грн., які становлять суму авансу, перерахованого позивачем відповідачу на виконання умов Договору №14/МА-11, а саме причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача і збитками, як не доведено матеріалами справи і вину відповідача у завданні позивачу збитків на заявлену суму.
За таких обставин, апеляційний господарський суд правомірно скасував рішення місцевого суду та відмовив у задоволенні позову.
При цьому, колегія суддів касаційного суду відмічає наступне.
Параграф 4 "Підряд на проектні та пошукові роботи" включений до глави 61 Цивільного кодексу України "Підряд", що свідчить, що підряд на проектні та пошукові роботи є різновидом договорів підряду.
Відповідно до ч.2 ст.887 Цивільного кодексу України:
"До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом."
Таким чином, в частині, не врегульованій наведеним параграфом 4, до підряду на проектні та пошукові роботи можуть застосовуватися положення Цивільного кодексу України, які регулюють загальні положення про підряд, а також інші види підряду.
Аналогічно, згідно з ч.2 ст.324 Господарського кодексу України, до відносин, що виникають у процесі виконання проектних та досліджувальних робіт, можуть застосовуватися положення статті 318 цього Кодексу, які, в свою чергу, регулюють договір підряду на капітальне будівництво.
Відповідно до ч.ч.3,4 ст.324 Господарського кодексу України:
"3. Підрядник несе відповідальність за недоліки проекту, в тому числі виявлені в процесі його реалізації та експлуатації побудованого за даним проектом об'єкта.
4. У разі виявлення недоліків проекту підрядник зобов'язаний безоплатно переробити проект, а також відшкодувати замовнику збитки, спричинені недоліками проекту."
Згідно з ст.891 Цивільного кодексу України:
"1. Підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.
2. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов'язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом."
Таким чином, дані спеціальні норми прямо передбачають, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації в першу чергу саме шляхом перероблення проектно-кошторисної документації і саме на вимогу замовника, оскільки тільки від нього він може дізнатися про наявні недоліки, і лише в другу чергу шляхом відшкодування завданих збитків.
Дані висновки відповідають і положенням ч.1 ст.852 Цивільного кодексу України, згідно яких, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
Таким чином, правові висновки апеляційного суду в цій частині не суперечать, а прямо відповідають вищевказаним нормам законодавства.

Встановлення причинного  зв'язку  між  протиправною поведінкою  особи,  яка  завдала  шкоду,  та  збитками  потерпілої сторони  є  важливим  елементом  доказування  наявності   реальних збитків.   Слід  довести,  що  протиправна  дія  чи  бездіяльність завдавача є причиною,  а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Питання про  наявність або відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою  вирішується судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.
Апеляційний суд на підставі власної оцінки доказів встановив, що зі змісту постанови Вищого господарського суду України у справі №910/10549/14,  вбачається, що замовник спірних робіт, тобто третя особа 1 у даній справі, двічі повертав проектну документацію стадії «Робоча документація» на доопрацювання позивачу, проте, матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до відповідача з відповідною вимогою щодо переробки спірної проектної документації. Відповідно, він не отримав відмову відповідача вчинити відповідні дії.
Відповідач обґрунтовано послався на вказані обставини, заперечуючи свою вину у завданні збитків позивачу.
Отже, позивач, не вимагаючи від відповідача усунення недоліків спірної документації, фактично діяв на власний ризик щодо отримання негативних наслідків від не вчинення таких дій.

На спростування вищевказаного висновку, в касаційній скарзі позивача вказано: "Судами обох інстанцій встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово звертався до ТОВ "Проектні системи ЛТД" з повідомленнями про допущені недоліки у документації стадії "Р", переданої на виконання Договору."
Тобто, в касаційній скарзі не вказано ні реквізитів цих документів (номер, дата), ні їх місцезнаходження в справі (номер тому та його аркушів справи, аркуші справи рішень судів першої та апеляційної інстанції).
Не вказано таких реквізитів і у касаційній скарзі прокурора.
В постанові апеляційного суду прямо вказано про відсутність таких звернень. 
В рішенні суду першої інстанції вказано лише, що 27.06.2016 позивач направив на адресу відповідача відмову від договору № 14/МА-11 від 28.07.2011 на виконання робіт із створення проектно-кошторисної документації та вимогу про повернення (оплату) коштів № 207-А від 27.06.2016, в обґрунтування чого посилається на те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 23.03.2015 у справі № 910/10549/14 встановлено, що робоча документація розроблена відповідачем не відповідає державним будівельним нормам, є незавершеною, не може бути використана у подальших будівельних роботах на визначеному в договорі об'єкті. 
Тобто, в даному рішенні зазначено про лист, направлений вже після відмови третьої особи 1 від договору і стягнення збитків з позивача по даній справі. 
Разом з тим, в силу положень вищевказаної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Аналогічно у суду касаційної інстанції відсутні право та повноваження повторно досліджувати матеріали справи та докази, зокрема і, замість учасників справи та їх представників, та переоцінювати їх.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання скаржників і на ч.5 ст.324 Господарського кодексу України, оскільки підставою відмови в позові в даному випадку став не пропуск позивачем позовної давності, а те, що позивач  двічі отримавши від замовника - третьої особи 1 проектну документацію стадії «Робоча документація» на доопрацювання жодного разу не звернувся до відповідача з відповідною вимогою щодо переробки спірної проектної документації до моменту, коли 28.03.2014 замовник звернувся до позивача з повідомленням №09-01/09/144 про відмову від договору №449-1/14 від 03.12.2008, тобто, можливість усунення недоліків шляхом доопрацювання проекту була повністю втрачена та незворотно привела до збитків позивача у вигляді стягнення замовником з нього авансу.
Таким чином, судом апеляційної інстанції на підставі власної оцінки доказів було зроблено обґрунтований висновок, що саме вищевказана бездіяльність позивача відповідно до причинного-наслідкового зв'язку незворотно призвела до збитків позивача і, що відсутня вина відповідача, оскільки в разі своєчасного звернення позивача до відповідача з вимогою про усунення цих недоліків, останній міг би їх своєчасно усунути і збитків для позивача не настало б.   

Крім того, оскільки параграф 4. "Підряд на проектні та пошукові роботи" не містить детального регулювання обов'язку та порядку прийняття замовником роботи, виконаної підрядником, зокрема його дій та наслідків щодо явних та прихованих недоліків, апеляційний суд обґрунтовано застосував до спірних правовідносин ч.ч.1,2 ст.853 Цивільного кодексу з параграфу 1 "Загальні положення про підряд", відповідно до яких:
"1. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
2. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки)."
При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції на підставі власної оцінки доказів, і яка в силу наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України не є об'єктом перегляду суду касаційної інстанції, факт невідповідності Робочої документації відповідача Проекту є очевидним і може бути перевірений шляхом огляду креслень з матеріалів справи, і що для встановлення факту невідповідності не потрібно спеціальних знань, ця інформація є очевидною, її можна побачити, уважно переглянувши всі креслення, наявні в матеріалах справи, і експертизи для цього не потрібно.
Проте, як встановлено апеляційним судом, проектну документацію за Накладною № 21 відповідачем позивачу було передано 01.08.2013, а відповідні акти здачі-приймання документації №№ 1-3 та №№ 4-10 підписані позивачем без зауважень 20.09.2013 та 23.09.2013, тобто більш, ніж через 1,5 місця після фактичного отримання документації, і саме протягом вказаного періоду позивач міг та повинен був виявити вищевказані недоліки в документації та, відповідно, заявити про них.
Отже, апеляційний суд на підставі вищевказаної власної оцінки доказів, дійшов обґрунтованого висновку, що позивач прийнявши від відповідача без зауважень щодо якості проектну документацію стадії «Робоча документація», не зазначивши про недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, у порядку та строки, встановлені договором та законом, втратив право заявляти про такі недоліки згідно з ч. 2 ст. 853 ЦК України.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання скаржника, що дані факти апеляційним судом встановлені на підставі недопустимих доказів, а саме пояснень учасників справи, оскільки об'єктом дослідження та оцінки апеляційного суду в даному випадку були письмові докази - Робоча документація та Проект, а письмові пояснення учасників справи були саме викладом їх позицій щодо цих письмових доказів та щодо можливості виявити недоліки  при звичайному способі прийняття виконаних робіт. 

Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України:
"Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною."   

Аналогічний порядок прийняття робіт визначений Розділом 5. Порядок контролю, приймання та використання результатів робіт вищезгаданого Технічного завдання (Додаток № 4 до Договору № 14МА-11).

Таким чином, порядок передачі проектної документації між генеральним проектувальником та головною субпідрядною організацією відповідав вищевказаним положенням Кодексу та Договору.

Згідно з ч.1  ст.309  Господарського процесуального кодексу України:
"1. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

З урахування викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційні скарги  Заступника прокурора міста Києва та Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація" без задоволення, а постанову апеляційного суду без змін, як таку, що ухвалена з  правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку  з тим, що  суд відмовляє у задоволенні касаційних скарг та залишає без змін  ухвалене судове рішення, суд покладає на  позивача та прокуратуру   витрати зі сплати судового збору за подання касаційних скарг.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України,   Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги  Заступника прокурора міста Києва та Українського державного науково-дослідного та проектного інституту "УкрНДІпроектреставрація" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017  у справі №910/13725/16 залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017  у справі №910/13725/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                        І. Кушнір

Судді                                                                                                     Є. Краснов

                                                                                                                    Г. Мачульський