Постанова 
 
Іменем України 
13 березня 2018 року
м. Київ
справа №  668/4086/16-к
провадження №  51-2114км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,   
захисника                            ОСОБА_6 
і засудженого                      ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 серпня 2016 року у провадженні про застосування амністії та перерахунок строку попереднього ув`язнення за клопотанням засудженого 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,   уродженця                  с. Дудчани Нововоронцовського району Херсонської області, мешканця                               АДРЕСА_1 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судом першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від     20 травня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК) на підставі ч. 1 і ч. 4 ст. 70 КК на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, зі сплатою 52700 грн штрафу, яку на підставі ч. 3 ст. 72 КК постановлено виконувати самостійно.
 
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 27 січня 2015 року змінив вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 травня 2014 року. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. У частині обвинувачення за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК касаційний суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статей 49, 74 КК у зв`язку із закінченням строку давності. Також касаційний суд скасував судові рішення в частині застосування ч. 1     ст. 70 КК та приєднання на підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання за попереднім вироком. У решті судові рішення касаційний суд залишив без зміни.
 
Херсонський міський суд Херсонської області, керуючись статтями 537, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), статтями 72, 86 КК та ст. 6 Закону України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII «Про амністію у 2014 році» (далі – Закон № 1185-VII), ухвалою від 11 липня 2016 року задовольнив клопотання  ОСОБА_7 про застосування до нього амністії шляхом скорочення наполовину невідбутої частини основного покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі. а також про зарахування йому в строк покарання, призначеного вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року з подальшими змінами, строку попереднього ув`язнення в період з 21 січня по 20 травня 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від  26  листопада             2015  року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VІІІ).  
 
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 86 КК законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання. На підставі зазначеної норми у урахуванням положень ст. 6 Закону № 1185-VII, якою постановлено скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виду позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1 – 5 цього Закону, суд дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання  ОСОБА_7 і скорочення йому невідбутої частини основного покарання наполовину.
 
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, оскільки у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час розгляду кримінального провадження, а згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та беручи до уваги, що ОСОБА_7 було взято під варту 21 січня 2014 року, а вирок щодо нього набрав законної сили 20 травня 2014 року, тому саме зазначений строк слід вважати попереднім ув`язненням засудженого та рахувати за правилами  ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ, тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 23 серпня 2016 року скасував ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року в частині застосування до  ОСОБА_7 ст. 6 Закону № 1185-VII у зв`язку з тим, що той належить до категорії осіб, на яких цей Закон не поширюється (ст. 8 Закону № 1185-VII). У решті ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року апеляційний суд залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник – адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 серпня 2016 року в частині скасування ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року щодо застосування до ОСОБА_7 Закону № 1185-VII та призначити новий апеляційний розгляд. Вказує, що апеляційний суд безпідставно вирішив, що до ОСОБА_7 не може бути застосовано ст. 6 Закону № 1185-VII з тих підстав, що вказана норма поширюється лише на осіб, які на день набрання чинності зазначеним Законом мають статус засуджених і вже відбувають покарання, а ОСОБА_7 статусу засудженого станом на 19 квітня 2014 року ще не мав, адже вирок щодо нього від  21 січня 2014 року набув законної сили 20 травня 2014 року. На обґрунтування своїх доводів заявник посилається на ст. 12 Закону № 1185-VII, яка, на його думку, не містить жодних обмежень щодо застосування акта амністії 2014 року залежно від набрання вироком законної сили, а встановлює єдине правило, що дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. Водночас посилається на п. «г» ч. 2 ст. 9 Закону № 1185-VII, яка також передбачає застосування цього Закону до осіб, щодо яких судом ухвалено вироки, які не набрали законної сили. Аналогічна норма, твердить адвокат, міститься в ст. 5 Закону України від 1 жовтня 1996 року № 392/96-ВР «Про застосування амністії в Україні» (далі – Закон № 392/96-ВР). Крім того, заявник стверджує, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про неможливість застосування амністій до ОСОБА_7 на підставі п. «в» ст. 4 Закону                     № 392/96-ВР, оскільки засуджений має дві судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів. Зазначене вважає неправдивою інформацією, оскільки вказані у вироку від 21 січня 2014 року кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 , згідно з вимогами ст. 12 КК до категорії тяжких або особливо тяжких злочинів не відносяться.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду в частині скасування ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року щодо застосування до ОСОБА_7 Закону № 1185-VII і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Засуджений  ОСОБА_7 також підтримав касаційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду в частині вирішення питання про застосування до нього амністії та призначити новий апеляційний розгляд.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 – без зміни.

 
 
Мотиви суду
 
За змістом ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).
 
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Статтею 413 КПК  передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Ухвала суду апеляційної інстанції вказаним вимогам ст. 370 КПК не відповідає, оскільки вказане судове рішення не можна вважати законним та обгрунтованим.
 
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який не погоджувався з ухвалою місцевого суду в частині застосування до засудженого амністії, твердив, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки, у провадженні є дані, що ОСОБА_7 не є суб`єктом амністії, просив узяти ці дані до уваги й на підставі них скасувати ухвалу в цій частині, та засудженого ОСОБА_7 , який просив скасувати вказане рішення суду першої інстанції в частині зарахування в строк призначеного йому покарання попереднього ув`язнення, оскільки не всі дні попереднього ув`язнення, на його думку,  суд зарахував.
 
Апеляційний суд дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування амністії до засудженого, є обґрунтованими, скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції в цій частині скасуванню. При цьому суд апеляційної інстанції по результатам розгляду клопотання  ОСОБА_7 про застосування до нього   Закону України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII «Про амністію у 2014 році» ухвалив нове рішення, яким відмовив у застосуванні до нього акту амністії.
 
Обґрунтовуючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції зробив висновок, що відповідно до вимог ст. 6 Закону № 1185-VII амністія може бути застосована лише до осіб, які на день набрання чинності цим законом (19 квітня 2014 року) відбувають покарання в якості засудженого, тобто вирок щодо яких набрав законної сили, а вирок щодо ОСОБА_7 набув законної сили лише 20 травня 2014 року, що  виключає застосування до нього вказаного акту амністії.
 
Проте, такий висновок  суду апеляційної інстанції ґрунтується на неправильному тлумаченні Закону України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII «Про амністію у 2014 році». Не статтею 6, а статтею 12 вказаного Закону визначено коло осіб, на яких поширюється його дія. Статтею  12 Закону  № 1185-VII, передбачено, що його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. Стаття 6, на яку послався суд апеляційної інстанції, не звужує коло осіб, визначене статтею 12, до яких може бути застосована амністія, а визначає умови, за яких здійснюється скорочення наполовину невідбутої засудженими частини покарання. 
 
Суд звертає увагу на те, що слово «засуджений» в Законі  «Про амністію у 2014 році», з огляду на системне тлумачення його норм, а також беручи до уваги зміст ч. 2 ст. 3акону «Про застосування амністії в Україні» має більш широке значення, а ніж визначення закріплене у ч. 2 ст.43 КПК та охоплює собою й особу обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, який не набрав законної сили ( пункт 2 (Зноска 2) Інформаційного листа  Вищого спеціалізованого суду України 
з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 травня 2014 року №223-75704-14) 
«Про деякі питання застосування амністії у 2014 році з урахуванням останніх законодавчих змін»).
 
Крім того, частиною 2 статті 86 КК визначено, що законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
 
Крім того, своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що за клопотанням засудженого у застосуванні амністії йому вже відмовив Суворовський районний суд     м. Херсона ухвалою від 12 червня 2015 року із тих підстав, що  ОСОБА_7 є особою, яка має дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, а отже на підставі «в» ст. 4 Закону № 392/96-ВР і ст. 8 Закону № 1185-VII на нього поширюється заборона застосування амністії. 
 
Суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог статті 404 КПК предметом апеляційної перевірки була ухвала Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року. З журналу судового засідання та з змісту вказаної ухвали вбачається, що Херсонський  міський суд  не досліджував, чи є  ОСОБА_7 особою, яка має дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, а отже чи на нього поширюється заборона застосування амністії, не досліджував і не наводив мотивів врахування чи не врахування ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 12 червня 2015 року.
 
Фактично суд апеляційної інстанції обставину, що  відповідно до п «в» ст. 4 Закону № 392/96-ВР і ст. 8 Закону № 1185-VII на ОСОБА_7 поширюється заборона застосування амністії, визнав такою, що встановлена і не підлягає доказуванню. Проте, такий висновок не ґрунтується на вимогах статті 91 КПК, згідно з якими обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності  або покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. 
 
Разом із тим, обставин щодо наявності у  ОСОБА_7 судимостей за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів апеляційний суд не досліджував, а обмежився лише посиланням на висновки суду першої інстанції, зроблені в іншому судовому провадженні. Як вбачається з журналу судового засідання апеляційного суду (а.с. 173-174), в судовому засіданні не досліджувались ухвала Суворовського районного суду м. Херсона від 12 червня 2015 року, інші судові рішення або інші документи щодо судимостей ОСОБА_7 . Сторона захисту була позбавлена можливості дати пояснення щодо обставин, які не досліджувалися при судовому розгляді ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції, але які стали підставою для скасування рішення суду першої інстанції  і погіршення  становища засудженого. 
 
Ураховуючи наведене, Суд вважає, що рішення апеляційного суду в частині вирішення питання про застосування амністії до  ОСОБА_7 не відповідає вимогам статей 370, 412, 413 КПК, його не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпну відповідь та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року    № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
 
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 серпня 2016 року в частині скасування ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня        2016 року щодо застосування до ОСОБА_7 Закону України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII «Про амністію у 2014 році» скасувати. 
 
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3