Верховний
Суд

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2018 року 
м. Київ

справа №  910/10224/14 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,
обов'язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді у судовій колегії здійснює помічник судді Гетьман Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційних скарг Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа"

на рішення Господарського суду міста Києва
у складі колегії суддів: Сташків Р.Б., судді: Босий В.П., Ярмак О.М.
від 12.04.2017 року
та на постанову Київського апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Дідиченко М.А., судді: Руденко М.А., Смірнова Л.Г.
від 19.09.2017 року

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа"
до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю 
про стягнення 207 676,86 грн.

за зустрічним позовом Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа"
про стягнення 148 628,32 грн. вартості робіт та 63 581,56 грн. штрафних санкцій.

за участю представників:
позивача: Стащук В.А.
відповідача: Случак О.О.
ВСТАНОВИВ:
У травні 2014 року до Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" з позовом до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю, в якому з урахуванням поданої 13.06.2014 року до суду заяви про уточнення позовних вимог просило стягнути з відповідача 207 676,86 грн. заборгованості за договором підряду № ПК-2 ГР-3 від 06.06.2013 року, з яких: 83 908,83 грн. - основний борг, 123 768,03 грн. - пеня за порушення строків оплати підрядних робіт за період з 27.12.2013 року по 31.03.2014 року.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем зобов'язань з повної та своєчасної оплати виконаних позивачем підрядних робіт за укладеним між позивачем та відповідачем договором підряду № ПК-2 ГР-3 від 06.06.2013 року.
17.06.2014 року до Господарського суду міста Києва звернулась Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" про відшкодування 148 628,32 грн. вартості робіт по усуненню дефектів в підрядних роботах та стягнення 63 581,56 грн. штрафних санкцій за порушення графіку виконання робіт, графіку виконання робіт щодо усунення недоліків в роботах та штрафу за відмову від усунення дефектів в роботах.
Вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що відповідач за зустрічним позовом в порушення умов договору підряду № ПК-2 ГР-3 від 06.06.2013 року несвоєчасно виконав передбачені договором підрядні роботи, роботи виконав із суттєвими недоліками, які відмовився усунути, у зв'язку з чим позивач за зустрічним позовом звернувся до іншої особи - ТОВ "Імперадор" з проханням усунути недоліки, вартість яких за пропозицією ТОВ "Імперадор" склала 148 6280,32 грн., які відповідач за зустрічним позовом має відшкодувати, а також повинен сплатити штрафні санкції за порушенням умов договору у розмірах, передбачених договором.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" 35 568,30 грн. заборгованості та 711,37 грн. судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
В частині часткового задоволення первісних позовних вимог рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що факт виконання позивачем обумовленого договором підряду обсягу робіт встановлений висновком проведеної у справі судової експертизи, заборгованість відповідача перед позивачем з оплати передбачених договором підрядних робіт складає 35 568,30 грн., яка має розраховуватися виходячи з визначеної сторонами в договорі підряду вартості підрядних робіт в сумі 153 890,40 грн. за вирахуванням сплачених відповідачем авансових платежів в сумі 116 538,40 грн. та встановленої експертом вартості невиконаних робіт в сумі 1 783,70 грн. За висновком суду підстави для задоволення позову в сумі понад 35 568,30 грн. відсутні, оскільки додаткові угоди до договору підряду щодо збільшення вартості та обсягу робіт до вартості, визначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад, грудень 2013 року та січень 2014 року, між сторонами не укладались, докази погодження відповідачем зміни ціни та обсягу підрядних робіт до вартості, визначеної в актах, відсутні в матеріалах справи, визначена позивачем в актах вартість підрядних робіт не відповідає погодженій сторонами в договорі підряду договірній ціні, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про те, що відповідач не замовляв у позивача виконання робіт на суму понад обумовлену в договорі і зобов'язання відповідача перед позивачем на суму понад погоджену договором відсутні.
Відмова у задоволенні позову про стягнення пені за порушення строків оплати робіт мотивована тим, що відповідач не порушив зобов'язання з оплати робіт, оскільки своєчасно заявив позивачу свої заперечення на виконані роботи, у зв'язку з чим відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України та умов договору у відповідача не виник обов'язок здійснити оплату таких робіт до з'ясування спірних питань.
Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що підстави для стягнення штрафних санкцій за умовами пунктів 12.1.3., 12.1.6. та 12.1.7. договору підряду відсутні, оскільки право вимагати сплати штрафних санкцій за зазначеними пунктами договору виникають у позивача за зустрічним позовом лише за певних умов (за умови своєчасного фінансування ним робіт, складання сторонами актів, в яких були б зафіксовані допущені недоліки, недоробки чи дефекти в роботах та визначено графік виконання робіт по їх усуненню або зафіксовано відмову субпідрядника від їх усунення). Однак зазначені умови не були виконані сторонами договору. Крім того, суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення 148 628,32 грн. вартості робіт по усуненню дефектів в підрядних роботах, оскільки позивач за зустрічним позовом не надав доказів їх усунення третьою особою та оплати таких робіт, а надав лише докази намірів вступити у відносини з третьою особою з приводу виконання робіт по усуненню виявлених недоліків.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 року рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 скасовано частково. Первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" 29 657,48 грн. заборгованості, 866,16 грн. пені та 610,35 грн. судового збору за подання позовної заяви. В іншій частині первісних позовних вимог відмовлено. В частині зустрічних позовних вимог рішення суду першої інстанції залишено без змін. Стягнуто з Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" 787,03 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова апеляційного господарського суду мотивована тим, що відповідно до статті 858 Цивільного кодексу України та умов пункту 7.7. договору підряду суд не має право самостійно зменшувати визначену договором ціну робіт на вартість допущених недоліків, позивач має право вимагати від відповідача оплати робіт лише у межах погодженої в договорі ціни в сумі 153 890,40 грн. за вирахуванням із зазначеної суми розміру сплачених відповідачем авансових платежів та не підлягає стягненню передбачена договором залишкова сума - сума страхового утримання в розмірі 5% від договірної ціни, яка за умовами договору сплачується після завершення всіх робіт та підписання сторонами заключного акту виконаних робіт, який сторонами не складався і не підписувався. За висновком суду апеляційної інстанції відповідач за первісним позовом за порушення строків оплати підрядних робіт має сплатити пеню, оскільки стаття 853 Цивільного кодексу України не встановлює право замовника не оплачувати виконані підрядником роботи до вирішення спорів між замовником та підрядником. При цьому суд самостійно визначив розмір пені, який підлягає стягненню, здійснивши розрахунок пені виходячи з подвійної облікової ставки НБУ.  
Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 року в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити повністю. В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність у позивача за зустрічним позовом права стягнення штрафу за умовами пунктів 12.1.3, 12.1.6. та 12.1.7. договору підряду, оскільки не врахували, що наявність недоліків і дефектів у виконаних роботах встановлено судовою експертизою, як і встановлено факт того, що підрядні роботи не були своєчасно завершені. Крім того, скаржник посилається на те, що суди не надали належної оцінки наданим позивачем за зустрічним позовом листам про готовність третьої особи - ТОВ "Імперадор" усунути недоліки з визначенням вартості їх усунення.
Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" також подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 року в частині незадоволених позовних вимог за первісним позовом та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, а в частині задоволених первісних позовних вимог рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 року залишити в силі. В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки наявному в акті приймання-передачі виконаних робіт підпису осіб, які мали повноваження від замовника на здійснення технічного нагляду і контролю, а також висновку експертизи, яким встановлено обставини виконання підрядних робіт в повному обсязі. Крім того залишили поза увагою листи, в яких позивач за первісним позовом повідомив відповідача про збільшення ціни на матеріали, а відповідач погодив цінову пропозицію. 
На підставі підпунктів 4, 6 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України за розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 38-р від 15.12.2017 року зазначені касаційні скарги разом зі справою № 910/10224/14 передано до Касаційного господарського суду.
Протоколами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2018 року у справі № 910/10224/14 визначено колегію суддів у складі: Баранець О.М. (головуючий суддя), судді: Вронська Г.О., Студенець В.І.
Ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.01.2018 року касаційні скарги призначено до розгляду на 30.01.2018 року о 10 год. 45 хв.
Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" надав відзив на касаційну скаргу Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю, посилаючись на те, що у позивача за зустрічним позовом відсутні підстави для стягнення штрафних санкцій, а суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.
30.01.2018 року до судового засідання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) - Фірмою "Т.М.М." - Товариством з обмеженою відповідальністю надано відзив на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа", в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа", посилаючись на те, що відповідач не замовляв у позивача виконання обумовлених договором робіт на суму понад 153 890,40 грн., тому зобов'язання відповідача перед позивачем на суму понад погоджену договором відсутні.
Колегія суддів, обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, 06.06.2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова Справа" (субпідрядник, позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом) та Фірмою "Т.М.М." - Товариством з обмеженою відповідальністю (генпідрядник, відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом) укладено договір № ПК-2 Гр-3 (далі за текстом - договір), відповідно до умов якого субпідрядник зобов'язався виконати та здати генпідряднику відповідно до умов договору та проектної документації роботи по облицюванню піщаником стін та влаштуванню гранітних сходів амфітеатру паркінгу G6/G9 об'єктів будівництва другого пускового комплексу житлового комплексу "Сонячна брама" по вул. Ломоносова, 73-79 в м. Києві та виконати супутні загально-будівельні роботи, безпосередньо пов'язані з основними роботами.
За умовами розділу 3 договору загальна вартість робіт, виконання яких за цим договором доручається субпідряднику, складає 135 423,60 грн., в тому числі ПДВ, і узгоджується у додатку №1 до договору. Субпідрядник гарантував, що в ціні договору враховані всі види та обсяги робіт, необхідних для введення в експлуатацію предмета договору, інакше він зобов'язався виконати всі необхідні роботи за власний рахунок.
Додатковою угодою № 1 від 08.08.2013 року до договору сторони погодили виконання додаткових робіт на суму 18 466,80 грн. (у т.ч. ПДВ).
Порядок оплати встановлено сторонами в розділі 8 договору.
Відповідно до п. 8.1. договору генпідрядник перераховує на розрахунковий рахунок субпідрядника аванс для закупівлі матеріалів у розмірі 76 538,40 грн. такими платежами: перший платіж 10 000,00 грн. до 24.06.2013 року; другий платіж 66 538, 40 грн. до 01.07.2013 року.
За згодою сторін суми та строки сплати авансових траншів можуть бути змінені, про що необхідно укласти додаткову угоду (п. 8.2. договору).
Додатковими угодами № 2 від 04.09.2013 року та № 3 від 30.09.2013 року сторони погодили, що аванс сплачується чотирма платежами: 
- 10 000,00 грн. до 30.06.2013 року, 
- 66 538,40 грн. до 30.07.2013 року, 
- 20 000,00 грн. до 15.09.2013 року та 
- 20 000, 00 грн. до 02.10.2013 року. 
На виконання умов договору відповідач здійснив перший авансовий платіж у сумі 10 000,00 грн. - 27.06.2013 року, другий у сумі 66 538,40 грн. - 29.07.2013 року, третій у сумі 20 000,00 грн. - 13.09.2013 року та четвертий у сумі 20 000, 00 грн. - 22.10.2013 року. Тобто відповідач порушив оплату четвертого авансового платежу на 20 днів.
Згідно з пунктом 10.4. договору субпідрядник виконує роботи протягом 30 календарних днів з моменту перерахування авансу та передачі фронту робіт.
У розділі 7 договору сторони погодили, що субпідрядник щомісячно не пізніше 28 числа звітного місяця здає генпідряднику виконані роботи за актом прийняття виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за типовою формою КБ-3. 
Субпідрядник надає на розгляд генпідряднику оформлені акти фактично виконаних робіт в 3-х примірниках, які повинні бути підписані комісією у складі представників генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) в частині обсягів та якості виконаних робіт. Генпідрядник зобов'язаний протягом 7-ми днів прийняти виконані роботи та підписати акти при відсутності зауважень. Акти виконаних робіт, що не підписані представниками генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) до розгляду генпідрядником не приймаються. 
Генпідрядник не приймає роботи, якщо вони виконані неякісно, з порушенням вимог проектно-кошторисної документації, нормативних актів, а застосовані матеріали, поставки субпідрядника не відповідають державним стандартам і технічним умовам. У випадку виявлення недоліків, неналежної якості виконаних робіт, комісія відображає дані недоліки в акті та встановлює строки їх усунення. 
На виконання умов договору субпідрядником були виконані передбачені договором роботи по облицюванню піщаником стін та влаштуванню гранітних сходів амфітеатру паркінгу G6/G9 об'єктів будівництва другого пускового комплексу житлового комплексу "Сонячна брама" по вул. Ломоносова, 73-79 в м. Києві, у зв'язку з чим 23.12.2013 року листом № 93 позивач направив відповідачу акти виконаних робіт № 1 за листопад 2013 року на суму 92 162,40 грн. та № 2 за грудень 2013 року на суму 70 350,00 грн., а також листом № 11 від 04.02.2014 року направив відповідачу акт виконаних робіт за січень 2014 року на суму 37 934,83 грн., а всього на суму 200 447,23 грн.
Однак, відповідач в листах № 492-ВТВ від 27.12.2013 року та № 27-ВТВ від 05.02.2014 року, надісланих позивачу, висловив зауваження до зазначених актів позивача і відмовився їх підписувати до усунення зауважень. Зокрема відповідач зазначив про те, що акти за листопад та грудень 2014 року не підписані інженером технічного нагляду, визначена в актах вартість виконаних робіт не відповідає договірній ціні та з посиланням на пункти 7.1. та 7.8. договору вказав на своє право не приймати до розгляду акти, які не підписані начальником дільниці та інженером технічного нагляду як його представниками та ті, які не відповідають договірній ціні.
Позивач у листах № 3 від 14.01.2014 року та № 11 від 04.02.2014 року, надісланих відповідачу, не визнав висловлені відповідачем зауваження і зазначив, що попередні зауваження вже були враховані, та вимагав терміново підписати акти.
Крім того, відповідач направив позивачу листа № 78 від 20.05.2014 року, в якому зазначив про виявлені суттєві недоліки в роботах, а саме: відставання піщаника від стін та не завершення роботи по герметизації швів, у зв'язку з чим просив усунути зазначені недоліки в термін до 10.06.2014 року.
У зв'язку з тим, що сторони не досягли згоди щодо обсягів, якості та вартості робіт, наведених у зазначених актах, та Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю не здійснила розрахунку за актами Товариство з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення основного боргу за договором підряду № ПК-2 ГР-3 від 06.06.2013 року та пені за порушення строків оплати підрядних робіт.
Крім того, Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю звернулась до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" про відшкодування вартості робіт по усуненню дефектів в підрядних роботах та стягнення штрафних санкцій за порушення графіку виконання робіт, графіку виконання робіт щодо усунення недоліків в роботах та штрафу за відмову від усунення дефектів в роботах.
Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. 
Як встановлено судами, за результатами виконаних за договором підряду робіт позивачем були складені та направлені відповідачу на підпис акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад, грудень 2013 року та січень 2014 року, які відповідач не підписав і висловив позивачу зауваження у встановленому договором порядку та строки, які позивач отримав, але не визнав. Зокрема зауваження стосувались невідповідності визначеної в актах вартості робіт погодженій сторонами в договорі договірній ціні та наявності у виконаних роботах суттєвих недоліків.
У зв'язку з тим, що між сторонами не було досягнуто згоди щодо обсягів, якості та вартості робіт, наведених в актах приймання-виконання будівельних робіт, а висловлені відповідачем заперечення позивач не визнав, ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.08.2014 року призначено будівельно-технічну експертизу.
Висновком експертизи № 12791/14-43 від 14.09.2015 року встановлено, що обсяги робіт за договором фактично виконані, але вказати про відповідність фактичного виконання обсягів та видів робіт, які є складовими, допоміжними або прихованими, тим обсягам робіт, перелік яких наведено в залучених до матеріалів справи та виписаних на підставі договору актах за листопад 2013 року, за грудень 2013 року та за січень 2014 року та довідках про вартість робіт до них - для експерта по результатах обстеження не видалось можливим. Виконані роботи відповідають по своїй якості технологічній карті на вказаний об'єкт, крім робіт, які виконані з незначним відхиленням від проектно-технічної документації.
У зв'язку з неоднозначністю висновку експертизи №12791/14-43 від 14.09.2015 року, місцевий господарський суд призначив проведення у справі іншої будівельно-технічної експертизи, висновком якої №1330/16-43 від 31.01.2017 року встановлено, що в окремих місцях об'єкту дослідження виконані роботи не відповідають будівельним нормам та правилам (не дотримано товщини клейового прошарку та мають місце порожнини у клейовому прошарку). Невідповідність виконаних робіт будівельним нормам встановлено на площі 40 % від площі розібраних плиток. Вартість заповнення швів облицювання та улаштування накривки плит парапету складає 1 783,70 грн. Також зазначено про неможливість встановити на якій загальній площі виконаного облицювання має місце відставання плиток від розчину, або від стіни разом з розчином, оскільки для цього необхідно виконати зняття всієї плитки, тобто повністю зруйнувати вже закінчене облицювання стін амфітеатру. 
Таким чином, прийнявши до уваги висновки експертиз, проведених у даній справі, суди попередніх інстанцій встановили, що обумовлений договором підряду обсяг робіт був виконаний позивачем, чим спростовуються його твердження в касаційній скарзі про те, що суди не надали оцінку висновку експертизи, яким встановлено обставини виконання підрядних робіт в повному обсязі.
Разом з цим судами встановлено, що визначена позивачем в актах вартість виконаних будівельних робіт не відповідає вартості, визначеній сторонами в договорі підряду № ПК-2 Гр-3 від 06.06.2013 року, на що також посилався відповідач як на підставу відмови від підписання актів.
Згідно з частиною 1 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Аналогічні положення містить частина перша статті 321 Господарського кодексу України.
У пункті 3.1. договору встановлено загальну вартість робіт в розмірі 135 423,60 грн., а додатковою угодою № 1 від 08.08.2013 року до договору сторони погодили виконання додаткових робіт на суму 18 466,80 грн. В пункті 3.3. договору визначили, що остаточна вартість робіт, яку має сплатити генпідрядник на користь субпідрядника визначається на підставі фактично виконаних обсягів робіт та оформлених і підписаних сторонами актів виконаних робіт. 
Згідно з частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У пунктах 2.4., 3.2. та 3.4. договору встановлено, що будь-яка самостійна зміна субпідрядником проектної документації, обсягів робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до проектної документації та договірної ціни неприпустима. Договірна ціна є твердою і може уточнюватись у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів. Сторони погодили, що можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою шляхом підписання відповідних додаткових угод до договору.
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що умови укладеного між сторонами у справі договору чітко передбачають, що сторони можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою шляхом підписання додаткових угод до договору, зокрема, у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів.
Судами встановлено, що між сторонами у справі була укладена лише одна додаткова угода № 1 від 08.08.2013 року до договору, інших додаткових угод до договору підряду, зокрема угод, якими було б збільшено вартість та обсяг робіт до вартості, визначеної позивачем в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад, грудень 2013 року та січень 2014 року в розмірі 200 447,23 грн., між сторонами не укладались. Визначена позивачем в актах вартість підрядних робіт не відповідає погодженій сторонами в договорі підряду договірній ціні. При цьому, судами встановлено, що докази погодження відповідачем зміни (збільшення) ціни та обсягу підрядних робіт відсутні в матеріалах справи, зокрема відсутні докази того, що погодження та підписи, наявні на листах позивача від 13.06.2013 року та від 27.06.2013 року про узгодження нової ціни та підписи інженера технічного нагляду на актах були вчинені особами, уповноваженими відповідачем на погодження нових цін та обсягів робіт по договору, як на підписання додаткових угод до договору. Наведеним спростовуються посилання позивача за первісним позовом в касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки тому, що акти приймання-передачі виконаних робіт були підписані комісією у складі начальника дільниці та інженера технічного нагляду як представників Генпідрядника.
З огляду на викладене суди дійшли правильного висновку про те, що визначена сторонами в договорі підряду вартість підрядних робіт складає 153 890,40 грн., а відповідач не замовляв у позивача виконання робіт на суму понад обумовлену в договорі і зобов'язання відповідача перед позивачем на суму понад погоджену договором відсутні.
Відповідно до статті 858 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. 
Згідно з пунктом 7.7. договору щодо недоліків у виконаних роботах генпідрядник має право за своїм вибором: встановити субпідряднику розумний строк для усунення недоліків у виконаній роботі; усунути допущені недоліки власними силами або із залученням третіх осіб з відшкодуванням своїх витрат на усунення недоліків за рахунок субпідрядника у випадку якщо останній неспроможний їх усунути.
Таким чином за умовами укладеного між сторонами у справі договору підряду генпідрядник має право вимагати від субпідрядника або усунення недоліків, або усунути зазначені недоліки самостійно чи із залученням третіх осіб, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що у місцевого господарського суду були відсутні підстави самостійно зменшувати вартість робіт на вартість встановлених за результатами проведеної у справі судової експертизи, оскільки така умова не була передбачена договором. 
Відповідно до статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. 
В пункті 8.1. договору сторони передбачили попередню оплату для закупівлі матеріалів, а в пункті 8.3. договору визначили, що розрахунки за договором виконуються щомісячно, протягом 15-ти діб з дня підписання сторонами актів фактично виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3). Оплата виконується з вирахуванням раніше сплачених авансових платежів та в розмірі 95% від суми акту прийому виконаних робіт. Залишкова сума - 5% (сума страхового утримання) сплачуються субпідрядником протягом 1 (одного) місяця з дати завершення всіх робіт за цим договором та підписанням сторонами заключного акту виконаних робіт.
Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, такий заключний акт виконаних робіт сторонами не складався і не підписувався, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що з відповідача не підлягає стягненню передбачена договором залишкова сума - сума страхового утримання в розмірі 5% від договірної ціни, яка за умовами договору сплачується лише після завершення всіх робіт та підписання сторонами заключного акту виконаних робіт.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що стягненню з відповідача підлягає сума основного боргу в розмірі 29 657,48 грн. оскільки погоджений сторонами в договорі підряду обсяг робіт був виконаний позивачем і це підтверджено висновком проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи, зазначена сума боргу має розраховуватися виходячи з вартості робіт в розмірі 153 890,40 грн., погодженої сторонами в договорі підряду № ПК-2Гр-3 від 06.06.2013 року та додатковій угоді до нього № 1 від 08.08.2013 року за вирахуванням із зазначеної суми розміру сплачених відповідачем авансових платежів, а також не підлягає стягненню передбачена договором залишкова сума - сума страхового утримання в розмірі 5% від договірної ціни, яка за умовами договору сплачується лише після завершення всіх робіт та підписання сторонами заключного акту виконаних робіт, який сторонами не складався і не підписувався.
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Штрафними санкціями згідно з частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пункт 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. 
В пункті 12.2.1. договору сторони визначили, що за порушення строків оплати виконаних робіт генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі 2% від несвоєчасно сплачених робіт за кожний день прострочення оплати.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції, врахувавши те, що мало місце порушення відповідачем термінів оплати, встановлених в договорі, та в договорі передбачено право позивача на нарахування пені, як захід відповідальності боржника за порушення виконання грошового зобов'язання, дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог про стягнення пені з відповідача. Колегія суддів Касаційного господарського суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що своєчасне заявлення відповідачем за первісним позовом заперечень на виконані роботи відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України не звільняє відповідача від обов'язку їх оплати до з'ясування спірних питань, про що зазначив місцевий господарський суд, оскільки статтею 853 Цивільного кодексу України не передбачено право замовника не оплачувати виконані підрядником роботи до вирішення спорів між замовником та підрядником.
Відповідно до частини 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Згідно з частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань врегульовано Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", статтею 3 якого передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.
Зазначена правова позиція щодо розміру обчислення пені на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України є сталою та зокрема викладена в постановах Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі № 25/187 та від 07.11.2011 року у справі № 5002-2/5109-2010.
Суд апеляційної інстанції правильно прийняв до уваги зазначену правову позицію щодо розміру обчислення пені та самостійно визначив розмір пені, який підлягає стягненню, здійснивши її розрахунок від суми простроченого платежу - 29 657,48 грн., виходячи з подвійної облікової ставки НБУ та за період прострочення з 09.01.2014 року по 31.03.2014 року, тобто з дати, коли сплинув 15-й день після отримання від позивача актів для підписання та виникло прострочення виконання зобов'язання по дату, заявлену позивачем в позовних вимогах. 
Крім того, Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю в зустрічному позові просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" штрафні санкції за порушення графіку виконання робіт, графіку виконання робіт щодо усунення недоліків в роботах та штрафу за відмову від усунення дефектів в роботах, а також просить відшкодувати вартість робіт по усуненню дефектів в підрядних роботах.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для стягнення штрафних санкцій за умовами пунктів 12.1.3., 12.1.6. та 12.1.7. договору підряду, оскільки право вимагати сплати штрафних санкцій у позивача за зустрічним позовом не виникло.
За умовами пункту 12.1.3. договору право нарахування та стягнення штрафу за порушення графіку виконання робіт виникає у позивача за зустрічним позовом лише за умови своєчасного виконання ним графіку фінансування робіт. Однак, як встановлено судами, фінансування робіт (авансові платежі для закупівлі матеріалів) неодноразово відтерміновувалось, у зв'язку з чим між сторонами укладались додаткові угоди. Останній авансовий платіж було здійснено з порушенням строків його перерахування. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у відповідача підстав для нарахування позивачу штрафу на підставі п. 12.1.3 договору.
За умовами пунктів 12.1.6. та 12.1.7. договору право стягнення штрафу виникає у разі наявності відповідного акту, в якому були б зафіксовані допущені недоліки, недоробки чи дефекти в роботах та визначено графік виконання робіт по їх усуненню або зафіксовано відмову субпідрядника від їх усунення. Однак, як встановлено судами, такий акт між сторонами не складався, у зв'язку з чим суди дійшли правильного висновку про те, що за відсутності такого акту відповідно відсутнє і порушення з боку відповідача за зустрічним позовом графіку виконання робіт по усуненню недоліків у роботах, а також у відповідача відсутні підстави стверджувати, що позивач відмовляється від усунення недоліків.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю в касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій не врахували, що наявність недоліків і дефектів у виконаних роботах встановлено судовою експертизою, як і встановлено факт того, що підрядні роботи не були своєчасно завершені, оскільки як вбачається з оскаржуваних рішення та постанови суди попередніх інстанцій надавали оцінку висновкам проведеним у справі судових експертиз, свої висновки суди робили саме з їх урахуванням. Слід зазначити, що можливість нарахування штрафних санкцій за умовами пунктів 12.1.6. та 12.1.7. договору залежить саме від наявності акту/актів із зазначенням недоліків, недоробок чи дефектів в роботах та визначенням їх вартості, що надавало б можливість здійснити розрахунок штрафних санкцій. Натомість висновки проведених у справі судових експертиз не містять визначення вартості допущених Товариством з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" недоліків у виконаних підрядних роботах, є неоднозначними та в них зазначено про неможливість встановити загальну площу, на якій були допущені недоліки.
Колегія суддів також погоджується з висновками судів про відсутність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом 148 628,32 грн. вартості робіт по усуненню дефектів в підрядних роботах з огляду на те, що позивач не довів наявності у діях відповідача ознак повного складу правопорушення, як обов'язкових умов для притягнення відповідача за зустрічним позовом до відповідальності у вигляду відшкодування збитків. Як правильно зазначено судами, позивач за зустрічним позовом не надав доказів усунення дефектів у виконаних відповідачем за зустрічним позовом підрядних роботах іншою особою та доказів оплати таких робіт, а надав лише докази намірів вступити у відносини з третьою особою з приводу виконання робіт по усуненню виявлених недоліків.
Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
За таких обставин, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що оскаржувана сторонами у справі постанова апеляційного господарського суду прийнята з правильним застосуванням норм матеріального та дотриманням норм процесуального права, у зв'язку з чим підстави для її зміни чи скасування відсутні.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку, що постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін, а касаційні скарги - без задоволення.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" залишити без задоволення.
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 року у справі № 910/10224/14 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          О. Баранець 
Судді                                                                                                    Г. Вронська
          В. Студенець