П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И  
1 листопада 2017 року | | м. Київ
Судова палата у цивільних справах
Верховного Суду України в складі:     
головуючого суддів: | Охрімчук Л.І., Гуменюка В.І., Лященко Н.П., | Романюка Я.М., Сімоненко В.М., |

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_7, ОСОБА_8, про визнання незаконними та скасування частково наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за заявою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про перегляд Верховним Судом України ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від           1 березня 2017 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від                  25 серпня 2016 року, 
в с т а н о в и л а: 
У травні 2015 року ОСОБА_6 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП») про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позивачка зазначала, що наказом від 12 травня 1986 року вона прийнята на роботу в ДП «ІМТП», наказом від 22 квітня 2004 року переведена на посаду тальмана 2-го терміналу ДП «ІМТП», наказом від 26 січня 2015 року переміщена на посаду тальмана 3-го терміналу порту. Наказом ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року її було звільнено з роботи за пунктом 1 частини першої -статті 40 Кодексу законів про працю України (далі  КЗпП України) <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2016_10_05/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, зокрема у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.
Посилаючись на те, що роботодавець наказом від 26 січня 2015 року фактично провів не переміщення, а переведення позивачки без її згоди, що є порушенням вимог статті 32 КЗпП України, крім того, її звільнено без попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої вона є, тобто з порушенням вимог частини першої статті 43 цього Кодексу, позивачка просила поновити строк на оскарження наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року «Про переміщення працівників підприємства» та від 26 січня 2015 року про її переміщення; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку займала позивачка, незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня    2015 року про переміщення позивачки незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23 квітня 2015 року про припинення трудового договору та звільнення позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2016_10_05/pravo1/KD0001.html?pravo=1> незаконним та скасувати; поновити її в ДП «ІМТП» на посаді тальмана 2-го терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 4 лютого 2015 року до часу ухвалення рішення суду; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Іллічівський міський суд Одеської області рішенням від 13 квітня 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 відмовив.  

Апеляційний суд Одеської області 25 серпня 2016 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_6 задовольнив: визнав незаконним та скасував наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_6; визнав незаконними та скасував накази ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_6 та від 23 квітня                2015 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_6 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України; поновив ОСОБА_6 на посаді тальмана 2-го терміналу ДП «ІМТП»; стягнув з відповідача на користь позивачки 105 тис. 171 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням податку та інших обов'язкових платежів, починаючи з 4 лютого 2015 року до 25 серпня 2016 року.  

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 1 березня 2017 року рішення суду апеляційної інстанції залишила без змін. 
У заяві про перегляд Верховним Судом України ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 березня 2017 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від 25 серпня 2016 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТП «Чорноморськ») просить скасувати зазначені судові рішення та залишити  в силі рішення суду першої інстанції з передбачених пунктами 1, 4 частини першої статті 355 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) підстав: неоднакового застосування судом касаційної інстанції статті 32, частини сьомої статті 43 КЗпП України, частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у подібних правовідносинах; невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції викладеним у постановах Верховного Суду України висновкам щодо застосування у подібних правовідносинах цих норм матеріального права.  

На обґрунтування заяви ДП «МТП «Чорноморськ» надало копії: ухвал колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 березня,                   22 лютого, 24 травня 2017 року та постанов Верховного Суду України від            21 березня 2012 року, 1 липня 2015 року.  

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені в заяві ДП «МТП «Чорноморськ» доводи, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку про те, що заява підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 

За положеннями пунктів 1, 4 частини першої статті 355 ЦПК України підставами для подання заяви про перегляд судових рішень у цивільних справах є: неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах; невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції викладеному у постанові Верховного Суду України висновку щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права.  

Згідно із частиною першою статті 360^4 ЦПК України суд задовольняє заяву про перегляд судових рішень за наявності однієї з підстав, передбачених частиною першою статті 355 цього Кодексу.

У справі, яка переглядається, суди встановили, що згідно з наказом ДП «ІМТП» від 12 травня 1986 року ОСОБА_6 прийнято на роботу, наказом від 22 квітня 2004 року її переведено на посаду тальмана 2-го терміналу ДП «ІМТП», на якій вона керувалась посадовою інструкцією тальмана терміналу, затвердженою наказом від 23 грудня 2013 року № 638. 
Згідно з наказом директора ДП «ІМТП» від 23 січня 2015 року у зв'язку з укладенням з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі - ТОВ «Трансгрейтермінал») 22 січня 2015 року договору оренди державного нерухомого майна, яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3-й термінал» ліквідовано з усіма робочими місцями та посадами відповідно до штатного розпису. 
Пунктом 3.1 цього наказу передбачено звільнення у зв'язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення у зв'язку з переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_187/ed_2016_10_05/pravo1/KD0001.html?pravo=1>. 
Відповідно до пункту 3.2 цього наказу передбачено вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення у зв'язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом на підставі статті 49-2 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_305/ed_2016_10_05/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, Закону України «Про зайнятість населення» <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/ed_2016_07_07/pravo1/T125067.html?pravo=1>.
Наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно із Законом України «Про морські порти України» <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/ed_2013_07_04/pravo1/T124709.html?pravo=1> та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-й термінал», зі штатних розписів структурних підрозділів були виключені робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в тому числі посади тальманів 2-го терміналу. Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3-й термінал». 
Наказом від 26 січня 2015 року ОСОБА_6 переміщено на посаду тальмана 3-го терміналу з 2 лютого 2015 року. 
23 лютого 2015 року ОСОБА_6 ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з                  23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3-й термінал» і її робочого місця та запропонували їй звільнення у зв'язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» на посаду тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року або прибиральника робочих приміщень з огляду на відсутність у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які б відповідали професії та кваліфікації позивачки, а також роз'яснили можливість звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, пунктом 1 частини першої статті 36 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_187/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1> та статті 38 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_202/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>. ОСОБА_6 відмовилась від пропозиції щодо її переведення до ТОВ «Трансгрейтермінал».
Згідно з наказом від 23 квітня 2015 року ОСОБА_6 звільнено з посади тальмана 3-го терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1> КЗпП України з 27 квітня 2015 року.
ОСОБА_6 була членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту (далі - Незалежна профспілка ІМТП) на час звільнення.
Протоколами засідання президії Незалежної профспілки ІМТП від                  21 жовтня 2015 року та 23 грудня 2015 року відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_6 за пунктом 1 частини першої статті 40 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1> КЗпП України  та обґрунтувано відмову з посиланням на порушення трудових прав членів профспілки та самої профспілки, а також на порушення статей 42 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_239/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 43 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_257/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>,  49-2 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_305/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 49-4 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_312/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>.
Протоколом засідання президії первинної профспілки складських працівників Незалежної профспілки ІМТП від 10 серпня 2016 року також відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_6 за пунктом 1 частини першої статті 40 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1> КЗпП України та обґрунтовано відмову з посиланням на порушення статей 32 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_171/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 36 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_187/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 42 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_239/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 43 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_257/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 49-4 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_312/ed_2017_01_07/pravo1/KD0001.html?pravo=1>.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог              ОСОБА_6, суд першої інстанції керувався тим, що порушень трудового законодавства при вивільненні позивачки не допущено.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_6, апеляційний суд, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, вважав, що при переміщенні позивачки відповідач вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивачки без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на 2-му терміналі, та перевів її до 3-го терміналу, який уже було передано в оренду іншому підприємству, і не для продовження роботи, а для наступного звільнення, що є порушенням вимог трудового законодавства, зокрема статті 32 КЗпП України.      
Крім того, установивши, що на час звільнення позивачка була членом Незалежної профспілки ІМТП, звільнена без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки, що є порушенням вимог діючого трудового законодавства, суд дійшов висновку про поновлення позивачки на роботі та стягнення середнього  заробітку за час вимушеного прогулу.

                              У постанові Верховного Суду України від 21 березня 2012 року, наданій заявником для порівняння, міститься висновок про те, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків, передбачених статтями 43, 43-1 КЗпП України, допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, що є дотриманням гарантій, установлених статтею 252 цього Кодексу.  
                              
У наданій заявником для порівняння постанові від 1 липня 2015 року Верховний Суд України дійшов висновку про те, що суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору. І лише в разі відсутності в такому рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним за умови дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути належно аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову в наданні згоди на звільнення працівника суд може зробити лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке відповідно до вимог статей 57, 212 ЦПК України є одним з доказів у справі і не має для суду наперед установленого значення), не можна визнати правильним.  

Таким чином, судове рішення суду касаційної інстанції, про перегляд якого подано заяву, не суперечить викладеним у зазначених постановах Верховного Суду України висновкам щодо застосування у подібних правовідносинах частини сьомої статті 43 КЗпП України, частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Разом з тим, у наданих для порівняння ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ містяться такі висновки:
- в ухвалі від 16 березня 2017 року суд касаційної інстанції погодився з висновком апеляційного суду про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог з огляду на те, що звільнення позивачки проведено без згоди профспілкового органу (тобто з порушенням вимог трудового законодавства), а тому вона підлягає поновленню на роботі; крім того, на її користь підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому касаційний суд дійшов висновку, що переміщення особи з роботи тальмана 4-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення вимог трудового законодавства; 
- в ухвалах від 24 травня 2017 року, від 22 лютого 2017 року суд касаційної інстанції виходив з того, що згідно зі статтею 43 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_257/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. 

Отже, існує неоднакове застосування судом касаційної інстанції статті            32 КЗпП України у подібних правовідносинах. 

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні вказаної норми матеріального права, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходить з такого.

За частинами першою, другою статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.
  
Так, зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну: робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи); структурного підрозділу у тій самій місцевості; роботи на іншому механізмі або агрегаті.

Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.  

Таким чином, якщо переведення на іншу роботу пов'язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.

З метою охорони інтересів працівників при переміщенні на інше робоче місце законодавство передбачає такі юридичні гарантії: переміщення працівника забороняється, якщо воно протипоказане йому за станом здоров'я (стаття 32 КЗпП України); якщо в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з незалежних від нього причин, здійснюється доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення (частина друга статті 114 КЗпП України).

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, міститься посада «тальман».
Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року № 638 затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу.
У штатних розписах 2-го та 3-го терміналу зазначено посаду тальмана.
 
У справі, яка переглядається, позивачка була прийнята на роботу в ДП «ІМТП» на посаду тальмана 5-го району, а з 1 квітня 2004 року була переведена на посаду тальмана 2-го терміналу, на якій вона керувалася зазначеною посадовою інструкцією тальмана терміналу. 
Наказом директора ДП «ІМТП» 23 січня 2015 року ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3-й термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис. 
Наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади, в тому числі посади тальманів 2-го терміналу. Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3-й термінал».
Наказом від 26 січня 2015 року ОСОБА_6 переміщено на посаду тальмана 3-го терміналу з 2 лютого 2015 року.

Оскільки переміщення позивачки здійснено на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, у тій же місцевості та в межах відповідної посади, тобто відбулась лише зміна робочого місця (місця безпосереднього виконання роботи), структурного підрозділу у тій самій місцевості, не змінилась жодна з істотних умов трудового договору позивачки, можна зробити висновок про те, що позивачку було саме переміщено, а не переведено в інший структурний підрозділ, зокрема з посади тальмана 4-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що таке переміщення позивачки відбулось з дотриманням норм трудового законодавства, та що немає правових підстав для скасування наказів ДП «ІМТП»: від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_6; від 26 січня 2015 року про переміщення             ОСОБА_6

Скасовуючи судове рішення суду першої інстанції в цій частині, суди апеляційної та касаційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що при переміщенні позивачки відповідач вийшов за межі умов трудового договору, змінивши найменування посади, та провів переведення позивачки без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на 2-му терміналі, що є порушенням вимог трудового законодавства, зокрема статті 32 КЗпП України.    

За таких обставин, судові рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій підлягають скасуванню у частині вирішення вимог про визнання незаконними та скасування наказів ДП «ІМТП»: від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_6; від                26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_6, із залишенням у силі в цій частині рішення суду першої інстанції.

Однак слід погодитися з висновками судів апеляційної та касаційної інстанцій про задоволення позовних вимог у частині визнання незаконним та скасування наказу від 23 квітня 2015 року про звільнення ОСОБА_6 з роботи, оскільки на порушення частин першої, сьомої статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а згідно з протоколами засідання президії Незалежної профспілки ІМТП від 21 жовтня і 23 грудня 2015 року та протоколом засідання президії первинної профспілки складських працівників Незалежної профспілки ІМТП від 10 серпня 2016 року прийнято рішення про відмову в наданні згоди на звільнення позивачки.

Разом з тим, оскільки переміщення позивачки на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося з дотриманням вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23 січня 2015 року структурний підрозділ                         «3-й термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, ліквідовано, то можна зробити висновок, що судові рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій у частині поновлення позивачки на посаді тальмана 2-го терміналу ДП «ІМТП» необхідно змінити та поновити ОСОБА_6 на посаді тальмана цього підприємства.

Окрім цього, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті              27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_6 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення, однак суд апеляційної інстанції, з яким погодився касаційний суд, неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з         4 лютого 2015 року, тоді як її було звільнено з роботи наказом підприємства від 27 квітня 2015 року. Тому рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

Таким чином, ухвалені у справі судові рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій у частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними наказів ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_6, та наказу ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_6 підлягають скасуванню із залишенням у силі в цій частині рішення суду першої інстанції.
Судові рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій у частині поновлення ОСОБА_6 на посаді тальмана 2-го терміналу ДП «ІМТП» підлягають зміні з поновленням позивачки на посаді тальмана цього підприємства.
Судові рішення судів першої, апеляційної, касаційної інстанцій у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід скасувати та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись пунктами 1, 4 частини першої статті 355, пунктом 1 частини першої, частиною третьою статті 360^3 , частинами першою, другою статті 360^4 ЦПК України, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України  

п о с т а н о в и л а:

Заяву Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.
Ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від           1 березня 2017 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від                  25 серпня 2016 року в частині вирішення вимог про визнання незаконними та скасування наказів Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_6, та від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_6 скасувати, залишити в силі в цій частині рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 квітня 2016 року. 
Ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від           1 березня 2017 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від                  25 серпня 2016 року в частині поновлення ОСОБА_6 на посаді тальмана 2-го терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» змінити, поновити ОСОБА_6 на посаді тальмана Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт». 
Ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від           1 березня 2017 року, рішення Апеляційного суду Одеської області від                  25 серпня 2016 року та рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 квітня 2016 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова Верховного Суду України є остаточною і може бути оскаржена тільки на підставі, встановленій пунктом 3 частини першої статті 355 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий                                                                                    Л.І. Охрімчук 
Судді:                                                                                                                           В.І. Гуменюк
                                                                                                                                             
Н.П. Лященко            

                                                                                          Я.М. Романюк

                                                                                          В.М. Сімоненко