ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року                              м. Київ                              К/800/7764/16 

 Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
Швеця В.В., 
Пасічник С.С.,
Стародуба О.П.,

при секретарі   Борілло Ю.В.,

за участю: позивача ОСОБА_4
                    представника відповідача Красільника П.П.

провівши в відкритому судовому засіданні касаційний розгляд адміністративної справи

за позовною заявою ОСОБА_4 до Генерального прокурора України, Головного військового прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії Головного військового прокурора щодо погодження та надання пропозицій на призначення його на посаду з пониженням на два ступеня всупереч вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Указ Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008) з урахуванням вимог пункту 7 статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та протиправною бездіяльність останнього щодо ненадання пропозицій Генеральному прокурору України на призначення його на рівнозначну посаду після проведення перевірки за його рапортом;
- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21 липня 2015 року №270-вк в частині призначення його з пониженням на два ступеня на посаду прокурора відділу та поновити його на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2015 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року постанову суду першої інстанції скасовано та прийнято нову - про часткове задоволення позву. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21 липня 2015 року №270-вк в частині призначення ОСОБА_4 на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Призначено ОСОБА_4 на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України. В іншій частині позову відмовлено.

В обґрунтування касаційної скарги Генеральна прокуратура України посилається на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування зазначеного рішення та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача та представників відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 220 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Судами встановлено, що ОСОБА_4, полковник юстиції, у лютому 2015 року призваний із запасу на військову службу за контрактом, яку проходить у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

20 липня 2015 року наказом Генерального прокурора України №262-вк у зв'язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України (накази Генерального прокурора України №№55-шц, 5б-шц від 16 липня 2015 року) полковника юстиції ОСОБА_4 звільнено з посади начальника відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та зараховано в розпорядження Генерального прокурора України наступних військовослужбовців управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

21 липня 2015 року наказом Генерального прокурора України №270-вк полковника юстиції ОСОБА_4 призначено з пониженням на два ступеня прокурором відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах Департаменту).
24 липня 2015 року ОСОБА_4 звернувся зі скаргою до Генерального прокурора України щодо поновлення його прав, порушення яких, на його переконання, відбулося під час проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.
Листом заступника Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором від 5 серпня 2015 року №10/5/1-26569-15 позивача повідомлено, що у зв'язку з набуттям чинності Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-V1I «Про прокуратуру» Генеральним прокурором України видано наказ № 55шц від 16 липня 2015 року, яким затверджено структуру Генеральної прокуратури України, а наказом №56щц від 16 липня 2015 року затверджено штатний розпис Генеральної прокуратури України. Вказаними наказами у структурі Генеральної прокуратури України утворено Головну військову прокуратуру (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України, в якій призначення на посади здійснювалось у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру» та Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України №100 від 17 вересня 2014 року. При цьому, право позивача на залишення на роботі реалізовано.
28 серпня 2015 року ОСОБА_4 на особистому прийомі звернувся до Генерального прокурора України з письмовим рапортом щодо порушення його прав як військовослужбовця та ліквідатора наслідків аварії на ЧАЕС, у зв'язку з чим Першому заступнику Генерального прокурора України доручено розглянути його по суті з урахуванням всіх обставин та доповісти пропозиції.
Перший заступник Генерального прокурора України доручив проведення перевірки рапорту позивача Департаменту кадрової роботи Генеральної прокуратури України.
2 жовтня 2015 року №11/1-6628вн керівником Департаменту кадрової роботи за наслідками розгляду вказаного рапорту позивача повідомлено, що при призначенні його на нижчу посаду прокурора відділу встановлено порушення вимоги підпункту 3 пункту 82, пункту 118 та пункту 119 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та пункту 7 статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», у зв'язку з чим направлено доповідну записку щодо вказаного питання, погоджену із виконувачем обов'язків Генерального прокурора України, із відповідними пропозиціями.
Позивач, вважаючи, що відповідачами порушено його права та не вжито заходів щодо їх відновлення, звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що відповідачі під час призначення позивача на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки вжили всіх заходів з метою забезпечення прав позивача на призначення на посаду.
Апеляційний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позову дійшов протилежного висновку, оскільки при існуванні вакантних посад та при наявності у позивача першочергового права бути призначеним на посаду, його протиправно без згоди призначено на нижчу посаду більш як на один ступінь. 

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком апеляційного суду з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов'язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (далі - Положення).
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Так, відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Підпунктом 3 пункту 82 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.
Згідно штатного розпису Генеральної прокуратури України  (станом на 13 липня 2015 року) ОСОБА_4 обіймав посаду начальника відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах Головного управління) Генеральної прокуратури України.
Однак, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, після  утворення  Головної військової прокуратури (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України, ОСОБА_4,  наказом Генерального прокурора №270-вк  від 21 липня 2015 року, призначено на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії  корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах департаменту)  Генеральної прокуратури України, тобто на нижчу посаду ніж та яку він обіймав до цього.
При цьому, полковника юстиції ОСОБА_7, який до утворення Головної військової прокуратури (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України, працював в Головній  військовій прокуратурі (на правах Головного управління) Генеральної прокуратури на посаді заступника  начальника  відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні  судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері, 21  липня 2015 року наказом Генерального прокурора України №268-вк  призначено на посаду начальника відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при  виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної  військової прокуратури (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України, тобто на посаду вищу ніж та яку обіймав до цього.
Таким чином, на момент призначення полковника юстиції ОСОБА_4 на посаду прокурора відділу, тобто станом на 21 липня 2015 року, посада  начальника відділу  була вакантна, а тому доводи Головної військової прокурори наведені листі від 5 серпня 2015 року № 10/5/1-26569-15 про  те, що на момент призначення позивача на вказану посаду посади начальників управлінь та відділів були укомплектовані, не відповідає дійсності та спростовуються наведеними вище обставинами.  
Крім того, як встановлено апеляційним судом, рапорт ОСОБА_4 від 11 серпня 2015 року, як і матеріали справи не містять згоди щодо призначення його на нижчу посаду.          

Стосовно прав,  гарантованих пунктом 7 частини першої статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» суд зазначає наступне.

Відповідно до посвідчення № НОМЕР_1, виданого виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) 14 березня 2013 року  ОСОБА_4 є особою (категорії 1), яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи. 

Водночас,  відповідно до пункту 7 частини першої статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи»  від 28 лютого 1991 року №796-XII особам, віднесеним до категорії 1 (пункт 1 статті 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги: переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.

Таким чином, ОСОБА_4 мав переважне право призначення на вакантні посади, яке  відповідачами не було враховано. 

Окрім цього, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_4 неодноразово заохочувався Генеральним прокурором України, дисциплінарних стягнень не має,  а про сумлінне виконання ним службових обов'язків свідчить також та обставина, що листом Міністра оборони України Полтарака С.Т. від 19 серпня 2015 року                            № 220/9309 його запропоновано заохотити з нагоди річниці Дня Незалежності України.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що позивача протиправно та без його згоди призначено на нижчу посаду. 

Таким чином, наказ Генерального прокурора України від 21 липня 2015 року №270-вк в частині призначення ОСОБА_4 на посаду  прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та  при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянин або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної  військової  прокуратури (на правах Департаменту) Генеральної прокуратури України виданий всупереч пункту 82 Положення та пункту 7 статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок  Чорнобильської катастрофи», а тому підлягає скасуванню, а питання про призначення ОСОБА_4 на посаду рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі - розгляду.

Відповідно до статті 225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим лише в частині.

Керуючись статтями 221, 225, 232 КАС України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року викласти в такій редакції:

«Розглянути питання про призначення ОСОБА_4 на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.».
  
В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                В.В. Швець 

                                                                                   С.С. Пасічник

                                                                                          О.П. Стародуб