ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2017 року                              м. Київ                    К/800/31066/16 

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого                                                                 Заїки М.М.,

суддів                                                                            Загороднього А.Ф.,
                                                                      
                                                                               Мойсюка М.І.,
                                        
та секретаря Ковтонюка С.Д., за участю представника Національної поліції України Євчук Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправними дій, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановила:

У березні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі - НП України), Центральної атестаційної комісії № 2 НП України, Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати неправомірним рішення НП України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправними дії НП України щодо проведення атестації ОСОБА_3; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії НП України, що оформлене протоколом від 10 лютого 2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_3;  визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України, що оформлене протоколом від 23 лютого 2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ НП України від 16 травня 2016 року № 307 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити ОСОБА_3                      (С - 463637) на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України з 16 травня 2016 року; стягнути з НП України суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дня винесення наказу про звільнення по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2016 року позов задоволено повністю.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року рішення суду першої інстанції   скасовано в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 23 лютого 2016 року та зазначене в розділі V «Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «відхилити скаргу», який прийнятий стосовно ОСОБА_3 та ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовлено.
Змінено в частині вирахування суми середнього заробітку, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу позивача.
В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва                  від 13 липня 2016 року залишено без змін.
Не погоджуючись із зазначеними рішеннями, НП України подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII), пунктами 8, 9, 12 розділу XI якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.
 Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 07 листопада 2015 року ОСОБА_3 в порядку переатестування призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України та присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції».
23 листопада 2015 року НП України було видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», а                                    26 листопада 2015 року - Наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України».
Наказом НП України від 02 грудня 2015 року № 134 затверджено персональний склад Центральної атестаційної комісії № 2 НП України.
10 лютого 2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Центральна атестаційна комісія № 2 НП України прийняла рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00003141.0011933 від 10 лютого 2016 року).
Не погоджуючись з висновком (рішенням) Центральної атестаційної комісії № 2, позивач оскаржив його до Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України. За результатом розгляду скарги, скаргу - відхилено (протокол ОП №15.00003787.0011933 від 23 лютого 2016 року).
Наказом НП України від 16 травня 2016 року № 307 о/с підполковника поліції ОСОБА_3 звільнено із займаної посади старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). 
Підстава: висновки Центральної атестаційної комісії № 2 НП України                         від 10 лютого 2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України від 23 лютого 2016 року.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в порушення Конституції та законів України, протиправно без належних на те повноважень призначено атестацію позивача та проведено її в порушення вимог Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII). Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції, з чого вбачається, що питання про його відповідності вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.
Змінюючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України, що оформлене протоколом від 23 лютого 2016 року, суд апеляційної інстанції виходив з того, що вказане рішення не підлягає оскарженню, оскільки не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником поліцейського. 
Інститут атестування поліцейських передбачено Законом № 580-VIII відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. 
Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.
Тобто, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Як встановлено судами, атестацію позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідачів, не суперечить приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.
Разом з тим, приписи частини першої статті 57 вказаного Закону не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є неправомірним.
Крім того, пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Вирішуючи спір, суди встановили, що наказ, яким було призначено позивача на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції», не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а тому питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.
Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли висновку, що атестування ОСОБА_3 проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.
Крім того, метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Аналізуючи матеріали атестування позивача, суди зазначили, що зміст атестаційного листа ОСОБА_3, складеного його безпосереднім начальником, свідчить про те, що позивачу надано позитивну характеристику. В цьому ж атестаційному листі зроблено висновок про те, що ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Разом з тим, аналізуючи надані документи та перевіряючи обставини справи, суд першої інстанції встановив, що відповідач не довів, що під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо, а тому таке рішення та наказ про звільнення підлягають скасуванню, а позов задоволенню.
          Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
          НП України не доведено правомірність прийняття оскаржуваного наказу                     від 16 травня 2016 року № 307 о/с про звільнення ОСОБА_3 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України.
Враховуючи зазначені обставини суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_3 про скасування зазначеного наказу та поновлення на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України.
Висновок суду апеляційної інстанції про те, що рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України, яке оформлене протоколом від 23 лютого 2016 року не підлягає оскарженню та про відмову у задоволенні позову в частині скасування вказаного рішення є неправомірним, оскільки атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.
При цьому, необхідно зазначити, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення про поновлення на посаді не звернув увагу, що день звільнення ОСОБА_3,                                16 травня 2016 року, на підставі наказу НП України від 16 травня 2016 року № 307 о/с «По особовому складу» був останнім його робочим днем, який підлягав оплаті, тому період вимушено прогулу починається з наступного дня, а саме з 17 травня 2016 року, а отже і поновити позивача на посаді необхідно з 17 травня 2016 року. 
Суд апеляційної інстанції вказану помилку суду першої інстанції не виправив.
          Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак помилково не вирахував в мотивувальній частині та не зазначив в резолютивній частині постанови розмір суми коштів, який необхідно стягнути на користь позивача. 
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону                   України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки НП України                                    від 26 травня 2016 року № 29/5-248 сума нарахованого позивачу грошового забезпечення складає: за березень 2016 року - 11684,10 грн, за квітень 2016 року - 11684,10 грн. 
Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число робочих днів за цей період   середньоденне грошове забезпечення позивача становить 543,45 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу складає 40 днів (з 17 травня 2016 року по              13 липня 2016 року), у зв'язку з чим сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 21738 грн.
Статтею 225 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині. 
Оскільки обставини справи встановлено повно і правильно, але тільки в частині помилково застосовано норми матеріального права, то відповідно до пункту 4 частини першої статті 223 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а судове рішення суду першої     інстанції - зміні.
          Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. Із врахуванням наведених обставин постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року підлягає скасуванню, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2016 року необхідно змінити в частині дати поновлення позивача на посаді та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Керуючись статтями 220, 221, 223, 225, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

постановила:

Касаційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року скасувати.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправними дій, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.
Абзаци сьомий та восьмий резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року викласти в наступній редакції: 
«Поновити ОСОБА_3 (С - 463637) на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління НП України з 17 травня 2016 року.
Стягнути з   Національної поліції України на користь ОСОБА_3 21738 (двадцять одна тисяча сімсот тридцять вісім) гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 травня 2016 року по 13 липня 2016 року, з відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні.».
В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року залишити без змін.
Постанова може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.
                            
Головуючий - суддя                                                                     Заїка М.М.

судді:                                                                                      Загородній А.Ф.

                                                                                          Мойсюк М.І.