ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року                              м. Київ                              К/800/5400/16 

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
Суддів                                                            Рецебуринського Ю.Й.(судді-доповідача), 
                                                                      Стародуба О.П.,
Штульман І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
          за позовом ОСОБА_3 до Головного територіального управління юстиції в Одеській області, третя особа - ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, 
          за касаційною скаргою Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі - ГТУЮ в Одеській області) на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 8 грудня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом, в подальшому уточненим, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ ГТУЮ в Одеській області від 14.07.2015 № 1198-к про його звільнення; поновити на посаді начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області з 20.07.2015; стягнути з ГТУЮ в Одеській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.07.2015 по день поновлення на роботі.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 8 грудня                      2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року, позов задоволено.
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), колегія суддів приходить до висновків про часткове задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.       
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_3 з 29 липня 2011 року відповідно до наказу ДВС України від 28 липня 2011 року №125-к працював на посаді начальника відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби ГУЮ в Одеській області.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21 січня 2015 року №17 "Питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції" ліквідовано Державну реєстраційну службу та Державну виконавчу службу, поклавши на Міністерство юстиції завдання і функції з реалізації державної політики у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), з питань державної реєстрації актів цивільного стану, речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, договорів комерційної концесії (субконцесії), з питань реєстрації (легалізації) об'єднань громадян, інших громадських формувань, статутів фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, якщо їх реєстрація передбачена законами, статуту територіальної громади м. Києва, державної реєстрації друкованих засобів масової інформації та інформаційних агентств як суб'єктів інформаційної діяльності.
На виконання наказу Міністерства юстиції України від 30 січня 2015 року №115/5 "Деякі питання діяльності територіальних органів Міністерства юстиції України" ГУЮ в Одеській області було перейменовано в ГТУЮ в Одеській області.
10 лютого 2015 року заступником Міністра юстиції України затверджено штатний розпис станом на 6 лютого 2015 року ГТУЮ в Одеській області, в якому визначено для ВПВР УДВС ДВС ГТУЮ в Одеській області 16 штатних посад, у тому числі посада начальника Відділу.
18 травня 2015 року ГТУЮ в Одеській області у зв'язку із впровадженням нової структури та штатної чисельності ГТУЮ в Одеській області від 6 лютого 2015 року та змінами істотних умов праці ОСОБА_3 на підставі ст. 49-2 КЗпП України запропоновано зайняти посаду державного виконавця ВДВС Тарутинського РУЮ, а також попереджено, що у разі незгоди із запропонованою посадою його буде звільнено на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.
Позивачем на попередженні від 18 травня 2015 року поставлено відмітку "не згоден".
Наказом начальника ГТУЮ в Одеській області №1198-к від 14 липня 2015 року ОСОБА_3 звільнено з займаної посади 20 липня 2015 року у зв'язку зі змінами в організації праці, відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: попередження від 18 травня 2015 року.
На підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 ч. 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з ч.ч. 1 і 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
У п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада                  1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Скорочення штату та чисельності у відділі примусового виконання рішень, в якому позивач працював на посаді начальника відділу, не відбулося. Посада начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області наявна в штатному розписі з тими же посадовими обов'язками, що й посада начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області, що підтверджується належним чином засвідченими копіями посадових інструкцій та штатними розписами. 
Натомість, у відділі згідно з штатним розписом станом на 06.02.2015р. у порівнянні з штатним розписом до перейменування збільшилась кількість штатних посад (з 15 штатних посад до 16 штатних посад) із збереженням посади начальника відділу ПВР Управління ДВС Головного територіального управління юстиції в Одеській області з аналогічним посадовим окладом.
Незмінними залишились також і посадові завдання та обов'язки, що випливає із порівняння змісту посадових інструкцій начальника відділу до перейменування та після перейменування відповідача. 
Таким чином, із врахуванням наведених положень КЗпП, відповідач, одночасно з попередженням про звільнення позивача у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний був запропонувати ОСОБА_3 посаду начальника ВПВР УДВС Головного ТУЮ в Одеській області, а не посаду державного виконавця ВДВС Тарутинського РУЮ.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про  необхідність скасування спірного наказу та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Разом з тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині свого рішення правильно зазначив, що позивач згідно з наказом №1198-к від 14.07.2015р. звільнений 20.07.2015р., отже 20.07.2015р. є останнім робочим днем ОСОБА_3, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу має бути йому виплачений з 21 липня 2015 року.
Однак, в резолютивній частині судового рішення суд помилково стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 липня 2015 року.
Відповідно до статті 225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині.
Керуючись статтями 222, 223, 225, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів 

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Головного територіального управління юстиції в Одеській області задовольнити частково. 
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 8 грудня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 9 лютого 2016 року змінити в частині позовних вимог щодо дати стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визначивши дату стягнення з Головного територіального управління юстиції в Одеській області на користь ОСОБА_3 з 21 липня 2015 року.
В іншій частині судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.           
Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 237-239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді                                                                                        Ю.Й. Рецебуринський

О.П. Стародуб

І.В. Штульман