ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

10 травня 2017 року                    м. Київ                              К/800/25491/16 

 Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
Головуючого                                                                       Рецебуринського Ю.Й., 
Суддів                                                                                     Олексієнка М.М.,
Стародуба О.П.,

секретаря судового засідання                                                   Музички Н.В.,
за участю:   
позивача - ОСОБА_2,
представника позивача - ОСОБА_3,
представника відповідача - Глущенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
          за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,
          за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - ГУ НП у м. Києві) на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 червня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2016 року,
   В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, про: визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві №114о/с від 5 лютого 2016 року, в частині, що стосується позивача; зобов'язання відповідача поновити позивача на посаді начальника сектору Подільського управління поліції; стягнення з ГУ НП у м. Києві грошового утримання за час вимушеного прогулу.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2016 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №5 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом ОП№15.00002121.0006676 від 21 січня 2016 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону ОП№02-02101-7 від 2 лютого 2016 року, яким відхилена скарга ОСОБА_2 Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП у м. Києві від 5 лютого 2016 року №114 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_2, начальника сектору Подільського управління поліції, з 15 лютого 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника сектору Подільського управління Національної поліції України з 15 лютого 2016 року. Стягнуто з ГУ НП у м. Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 20346 грн 69 коп.
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що судами помилково стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 лютого 2016 року, оскільки у цей день позивач був на службі і отримав належний розрахунок за вказаний робочий день.
З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги.
Судами встановлено, що 7 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду начальника сектору у складі відділу Подільського управління поліції, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції». 
Відповідно до наказу ГУ НП у м. Києві №114 о/с від 5 лютого 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом  5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність. 
Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком апеляційної атестаційної комісії від 2 лютого 2016 року.
Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція).
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів вважає, що проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Разом з тим, наказом начальника ГУ НП у м. Києві №7 від 1 грудня 2015 року, відповідно до Інструкції, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у м. Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.
Матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача. Не надано було таких наказів і представником відповідача під час розгляду даної справи.
Таким чином, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Крім того, як вбачається з атестаційного листа №2 за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 38 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів із 60 максимально можливих, всього 72 бали, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.
Проте, за результатами атестування за висновком атестаційної комісії                 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. 
Також з атестаційного листа №2 вбачається, що за висновком апеляційної атестаційної комісії північного регіону скарга позивача була відхилена, про що зроблено запис від 2 лютого 2016 року.
Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.
За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (4-«за») комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, в протоколі не наведено, яка саме інформація з відкритих джерел була використана атестаційною комісією при прийнятті відповідного рішення, зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися її члени при його прийнятті.
Як вбачається зі скарги позивача від 29 січня 2016 року та пояснень, наданих ним в судовому засіданні в суді першої інстанції, питання які адресувалися йому членами комісії не стосувалися його службових обов'язків начальника сектору Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві, а стосувалися роботи дозвільних систем Кіровограду та Печерського району міста Києва, до яких останній жодного відношення не має.
Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно зазначали про те, що висновки атестаційної комісії відображені в протоколі ОП№15.00002121.0006676 від 21 січня 2016 року та атестаційному листі №2 суперечать атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим. 
Також, за змістом частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестаційною комісією при прийнятті рішення про звільнення позивача із служби поліції не відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ та посаду, яку займав позивач в органах національної поліції на час звільнення.
Крім того, надаючи оцінку мотивам рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону, яким відхилено скаргу позивача, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про їх необґрунтованість, зокрема, з огляду на неврахування комісією тієї обставини, що позивач набрав 38 балів із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів із 60 максимально можливих, всього 72 бали.
Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано, з врахуванням частини 2 статті 11 КАС України, задоволено позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішень атестаційної та апеляційної атестаційної комісій, скасування наказу про звільнення та поновлення на службі.
Щодо вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин 2, 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.
День звільнення вважається останнім днем служби.
Із змісту наказу від 5 лютого 2016 року №114 о/с вбачається, що ОСОБА_2 підлягав звільненню 15 лютого 2016 року. 
Отже, 15 лютого 2016 року є останнім днем служби позивача, а тому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу підлягало стягненню з 16 лютого 2016 року.
Суди першої та апеляційної інстанцій, стягуючи грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за 15 лютого 2016 року наведених правових норм не врахували.
Відповідно до статті 225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині.
Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій повно і всебічно встановили обставини справи, дали їм належну юридичну оцінку, правильно визначили середньоденний розмір грошового забезпечення у сумі 233 гргн 87 коп. відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, але помилково стягнули з ГУ НП у                  м. Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 20346 грн 69 коп. з 15 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року (233,87х87 робочих днів), то є підстави для зміни прийнятих ними рішень в цій частині, а саме: стягненню підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року (233,87х86 робочих днів) у сумі 20112 грн                       82 коп.
Керуючись статтями 221, 223, 225, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів
                                                П О С Т А Н О В И Л А :
Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві задовольнити частково. 
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 червня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2016 року в частині позовних вимог щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити, визначивши до стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 20112 грн 82 коп.
В іншій частині судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.           
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 237-239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий                                                                      Ю.Й. Рецебуринський          
Судді                                                                                  М.М. Олексієнко
О.П.Стародуб